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Definição: bankrupcy 

Então, o que é afinal a insolvência?

1. Não se fala de dívidas:
   • Responsabilidades é mais do que dívidas,
   • Aceitar um adiantamento para entregar um bem ou serviço, e não cumprir,
   • Não conseguir entregar uma obra, uma mercadoria, ou acabar uma tarefa, etc.
2. Não se fala em estar falido, pois isso é absolutamente irrelevante:
   • Durante milénios a questão era a falência, mas agora já não é!
   • A despromovida falência consiste em dever mais do que aquilo que se tem,
   • Esse conceito antigo agora é irrelevante no atual contexto.
3. Sim, fala-se em cumprimento de obrigações:
   • A INcapacidade para cumprir e continuar a cumprir os compromissos,
   • Não basta cumprir de vez em quando, nem é preciso cumprir tudo sempre,
   • É preciso demonstrar capacidade para continuar a cumprir rotineiramente.

INcumprindo reiteradamente obrigações contratadas,… está-se insolvente!

 

Qual a diferença entre Falência e Insolvência?

Qual a definição Oficial de Insolvência ?

o CIRE define a insolvência no seu art 3º de forma muito simples.

 

CIRE : Artigo 3.º : Situação de insolvência

1 – É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

 

Mas a prova de que se está em insolvência o CIRE deixa-a para o devedor, determinando que se o devedor declarar , ou se confessar que está em estado de insolvência, então é porque está insolvente.

Quem quiser que prove o contrário. Atenção que no art. 22º penaliza-se quem andar a brincar com este assunto das declarações de insolvência e dos pedidos infundados, por forma a conseguir obter vantagens obscuras.

Regressando ao art. 20º, o CIRE determina, regulamenta, como um credor pode pedir a insolvência de um devedor, sendo aqui que aparece uma lista taxativa de aspectos que são sinónimos do estado de insolvência.

Neste caso a prova da solvência retorna ao Devedor.  Prova esta difícil pois ao Credor basta alegar e apontar indícios, cabendo a quem se defende, o devedor,  provar a sua solvência, refutando todos os pontos do art 20º CIRE.

 

CIRE : Artigo 20.º  : Outros legitimados ( a pedir a Insolvência do devedor)

1 – A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:

a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:

i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;

h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.

 

Qual a Diferença entre Insolvência e Exoneração ? 

 

Mas, então para que serve a declaração de insolvência?

Não serve para cobrar dívidas !

O objectivo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores, a receber dinheiro dos fornecimentos e ou empréstimos,  ou a receber os bens que já pagou, ou,… outros direitos.

• Quem exerce uma actividade comercial, assume deveres, sendo o principal a obrigação de honrar os compromissos assumidos.
• A vida económica e empresarial é um equilíbrio  de interdependência, entre receber e pagar, pelo que o incumprimento por parte de certas empresas repercute-se necessariamente na situação económica e financeira das outras.
• É assim importante que o CIRE regule o que um credor pode fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade de pontualmente cumprir obrigações vencidas.

Quando uma empresa (ou entidade) que não gerou os rendimentos necessários ao cumprimento das suas obrigações, a melhor satisfação dos credores pode passar tanto pelo encerramento da empresa, como pela sua manutenção em actividade.

Mas são sempre os credores que deve decidir, em última análise a sobre a recuperação da empresa, e em que termos, nomeadamente quanto à sua manutenção na titularidade do devedor insolvente ou na de outrem.

Portanto o objectivo da insolvência é apenas o de regular juridicamente a eliminação de uma empresa ou a sua reorganização financeira,  segundo uma lógica de mercado, sendo o papel central entregue aos credores, que são assim convertidos, por força da insolvência, em proprietários económicos da empresa.

 

Qual a Definição e quais as consequências da declaração de insolvência CULPOSA??

 

Mas,….  quem é que manda uma empresa insolvente ?

De facto alteram-se os poderes dos antigos sócios e gestores logo com a declaração inicial do estado de Insolvência:

• a Sociedade é extinta (não é a Empresa) e é substituída pela “massa insolvente”
• a Assembleia Geral de Sócios é substituída pela Assembleia Geral de Credores
• e o Conselho Fiscal passa a ser substituído por uma Comissão de Credores.
• o órgão de Gestão passa a ser presidido por um Administrador Judicial
  • os anteriores Gestores podem continuar se o pedirem; art 224ºCIRE.

 

 

Qual a diferença entre estar : “insolvente”  versus  “situação económica difícil“?

 

E como a Doutrina tem definido o estado de insolvência?

Cada um dos vários autores, e professores especialistas deste ramo, da Insolvência, debruça-se sobre esta definição sempre de forma distinta, cada um dando ênfase a um a vertente particular desta definição complexa.

• Deste pluralismo sai uma imagem completa.  Vejamos,…

 

Luís Teles de Leitão

Este autor, socorre-se de 2 conceitos , na pág 75 do seu livro direito da insolvência re-editado pela 6ª vez pela Almedina em 2015 .

1. o critério do Fluxo de Caixa, e
2. o critério do Balanço ou activo patrimonial.

Mas salienta que o CIRE se socorre apenas da 1ª definição, nos casos habituais em que o devedor se apresenta voluntariamente à insolvência.

Defende LTL que a segunda definição, o critério do balanço, é usado apenas secundariamente quando alguém pede a insolvência contra a empresa.

 

Catarina Serra,

No seu livro “ O regime Português da Insolvência “ na 5ª edição editado em 2012 pela Almedina, a autora debruça-se principalidade sobre quem pode ser declarado insolvente, nas pág 34 e ss.

Defende CS, não o critério da personalidade jurídica, pois não são apenas as pessoas nem as empresa que podem ser declaradas insolventes, mas sim, que se deve usar o critério da autonomia patrimonial, qualquer património, conjunto de bens que seja jerido de forma autónoma pode ser declarado insolvente.

(Exemplo meu estremo : uma comissão de festas de bairro ou aldeia)

Neste contexto CS chama a autora a atenção para a letra do texto do CIREdo art 2º nº1, al. h)  

” quaisquer patrimónios autónomos”

 

Mas o aspeto mais interessante do trabalho é a autora CS defender que quando o verdadeiro titular de uma empresa se esconde atrás da fachada jurídica formal de uma entidade que não é mais do que um instrumento da sua vontade pessoal, então a declaração de insolvência da entidade irregular pode ser estendida ao seu titular.

Já no livro da mesma autora, CS, “A falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito”, editado pela Coimbra Editora em 2009, na pág. 241, a autora defende ser preferível descrever-se a insolvência da seguinte forma :

“a insolvência como uma crise económica do devedor”

 

Alexandre Soveral Martins

Este autor produziu uma longa obra intitulada ” Um Curso de Direito da Insolvência” que em 2016 vai na sua 2ª edição pela mão da editora Almedina.

O aspeto que mais gostaria de salientar neste autor é o facto de ele, logo na abertura, na pág 13 chamar a tenção para o facto de algumas empresa apesar de estarem insolventes continuam a pagar as suas dívidas pontualmente.  

Ou seja a insolvência não é imediato apanágio de impossibilidade de pagar.

No entanto o autor no seu 1º cap. dedicado a definir a insolvência, também defende na pág. 48 que o facto de uma empresa estar impossibilitada de cumprir obrigações vencidas não significa que esteja insolvente.  O importante é demonstrar que pelo facto de a empresa estar a incumprir uma determinada obrigação importante, esse incumprimento demonstra que a empresa também incumprirá com as suas restantes obrigações na sua globalidade.

• O autor retoma o critério dos meios financeiros disponíveis, subjacente à incapacidade de cumprir, referindo que é não apenas a ausência de meios como a impossibilidade de os obter meios financeiros de de terceiros, seja eles Bancos fornecedores, sócios, ou pior;
  • quando a própria insolvente não consegue cobrar dos seus clientes a quem concedeu crédito.
  • de facto a incapacidade de cobrar tem sido a causa referida na maioria das insolvência,
  • e muitas vezes o estado é apontado como o principal culpado.

 

Coutinho de Abreu ,

No seu fundamental “Curso de direito Comercial” Volume I,  na 9ª edição da Almedina de 2013, refere na página 135 que pode ser considerado em situação de insolvência um devedor quando lhe seja exigida uma parte substancial das suas obrigações, tendo em conta o montante relativo no contexto global da empresa em causa, e o devedor não consiga cumprir.

Eu só acrescentaria que o incumprimento não basta ser pontual. O incumprimento tem de ser reiterado, e sem perspectivas de melhoria.

 

Mª do Rosário Epifânio

Esta autora no seu “Manual de Direito da Insolvência” na sua 6ª edição de 2005 editada pela Almedina, não acrescenta nada de distinto ao que já vai dito, acima, mas introduz 2 questões ainda não analisadas mas muito relevantes:

1. A questão de saber quais são as dívidas relevantes, concluindo pela exclusão das dívidas que estejam em litígio legal, discutindo-se o valor ou os subjacentes serviços e bens. Veja-se pág 22.
2. E a questão da insolvência de entidades especiais, descritas no art. 3º, nº2, do CIRE, que pretende referir-se aos sobre-endividamento, por oposição ao endividamento comercial. veja-se pág. 24.

 

NOTA  : a autora aflora uma distinção que se vai refletir nas alterações ao CIRE em 2017.

• Distingue-se o endividamento comercial, originado em negócios falhados.
• Do sobre-endividaemnto originado na prodigalidade, o excesso de consumo.

 

João Labaredas,

No seu pilar da nossa doutrina Portuguesa sobre as insolvência que tem raízes no antigo DL 177º em vigor até 1993, passando pelo CPREF, João Labaredas, na sua 3ª edição de 2015 do “CIRE Anotado”, descreve o conceito de insolvência e enquadra-o numa perspectiva histórica e no contexto da lei Alemã de onde o CIRE foi “copiado“.

Nas notas ao art 3º pag 84, nota 3, João Labaredas chama a atenção para a principal ênfase dada pelo legislador que no contexto do cumprimento das obrigações,  retirou ostensivamente a palavra “PONTUALIDADE” da definição de insolvência que conta no actual CIRE, e nunca a repôs ao longo das 9 revisões já efetuadas ao código.

Esta intenção do legislador fica realçada se virmos que, quer no CPERF que na BGH alemã existe e enfatiza-se a necessidade de as obrigações serem pontualmente cumpridas sob pena de o devedor poder ser declarado insolvente.

Portanto, a omissão do CIRE da palavra  “PONTUALIDADE“
 é relevante e intencional, pelo que tem significado.
Significado que deve ser incorporado na interpretação da lei.

NOTA minha : Claramente J.Labaredas, não concorda com a omissão desta palavra de definição actual do estado de insolvência, mas o CIRE já foi revisto 8 vezes sem que nem os governo nem os deputados atendessem a esta reclamação do autor.

 

Por fim na Nota 4 este autor, JL, chama a atenção para o facto de o número 1 do art 3º do CIRE, se aplicar apenas a quem se apresenta voluntariamente à insolvência, e que por exclusão de partes, os números 2 e 3 do art.3º CIRE, apenas se aplicam quando alguém, um terceiro, pede a insolvência contra um devedor.

De facto a referência à definição de falência que ali consta, nos nºs 2 e 3 do art 3º do CIRE, só faz sentido para legitimar um credor que não tendo acesso à contabilidade e aos meios financeiros do devedor pretende assim fundamentar o seu pedido de insolvência recorrendo a um balanço público onde se constate que pelo menos o devedor aparenta estar falido

 

Consulte aqui esta questão pertinente : Para que serve a FALÊNCIA num processo de INSOLVÊNCIA ? 

 

 

 

E na legislação Europeia como está definida a insolvência?

É  muito parecido com a atual legislação Portuguesa.

O nosso CIRE foi inspirado na legislação alemã, e o PER na legislação Holandesa e inglesa.

depois, os regulamentos e as directivas europeias vieram harmonizar a legislação que agora apesar de estar transposta para cada pais contem uma certa homogeneidade.

 

Consulte aqui as directivas e regulamentos europeus sobre a insolvência

Na Alemanha

No ponto 17º (1) da lei da insolvência o  BGH  : define-se insolvência assim:

“” constitui fundamento geral para a abertura do processo de insolvência a incapacidade para efectuar pagamentos””

Seguidamente no ponto 17º (2) da mesma Lei da insolvência : declara-se que :

“”  O devedor não tem capacidade para efetuar pagamentos quando cessou os seus pagamentos “”

Por fim ainda  no ponto 17º desta Lei da: define-se a seguinte presunção legal :

“” Presume-se que o devedor não tem capacidade para efetuar pagamentos quando cessou os seus pagamentos “”

Na Alemanha no mesmo art 17º desconsideram-se os incumprimentos inferiores a 10% das obrigações globais, mas delimitam-se os incumprimentos a um máximo de 3 semanas.  Com este conceito  aplicado em Portugal estaríamos todos insolventes a começar pelo Estado.

Por fim no seu art 19º da BGH retoma-se o conceito de falência tal como no CIRE, no art. 20º apenas para permitir a terceiros pedir a insolvência quando apenas têm acesso aos balanços da empresa alvo do pedido de insolvência.

 

Em Espanha

O  art. 2.2 da “lei concursal” espanhola, considera em estado de insolvência :

“” o devedor que não pode cumprir regularmente as suas obrigações elegíveis””

Repare-se nos seguintes  aspectos importantes :

• Não são todas as obrigações, são apenas as que seja elegíveis sem disputas e já vencidas e em atraso
• Não é sempre, exige-se a regularidade no incumprimento, e não apenas um incumprimento pontual.

 

 A Falência e a Falência Técnica ainda significam alguma coisa ? 

  

 

E o que é a insolvência no quadro das Directivas e Regulamentos Europeus ?

Existem presentemente 4 instruções europeias sobre as insolvências que portugal adoptou e está em vias de rever para melhorar o grau de conformidade.

• REGULAMENTO nº 1346.2000 referente à Insolvência Europeia,
• REGULAMENTO nº 2015/848 da Insolvência Transfronteiriça de 2015
• Diretiva Europeia 2016/723 da reestruturação
• Regulamento EU2015/806 Referente à resolução bancária, (a “insolvência”dos bancos)

 

O regulamento europeu regulamenta o processo mas não é profícuo na definição a insolvência

Assim no seu art. 2º dedicado às definições remete para o seu Anexo A as respectivas definições, mas no referido Anexo A apenas aparecem as traduções, deixando assim o encargo da definição a cada estado membro da EU

 

A proposta de diretiva para 2017 orienta-se em torno de três elementos principais:

1. Princípios comuns sobre a utilização de quadros de reestruturação precoce, que ajudarão as empresas a prosseguir a sua atividade e a preservar os postos de trabalho;
2. Normas que permitem que os empresários beneficiem de uma segunda oportunidade, uma vez que serão completamente exonerados da sua dívida no termo de um período máximo de três anos. Atualmente, metade dos europeus declara que não iniciaria uma atividade devido ao receio de fracassar;
3. Medidas específicas para que os Estados-Membros melhorem a eficiência dos processos de insolvência, de reestruturação e de apuramento de dívidas. Tal reduzirá a morosidade e os custos excessivos dos procedimentos em muitos Estados-Membros, que geram insegurança jurídica para credores e investidores e conduzem a taxas reduzidas de recuperação de créditos não pagos.

 

A importância da Falência num processo de Insolvência

 

 

E como têm a jurisprudência interpretado esta definição?

 

A jurisprudência tem sido chamada a interpretar esta definição que não é económica nem contabilística como a definição de Falência,

Vejamos pelo menos 3 acórdãos para conseguir obter uma visão mais ampla.

Consulte aqui a definição de  Falência ou Falência Técnica que já não se usa

 

De facto esta definição de insolvência é principalmente jurídica pois assenta no cumprimento ou INcumprimento das obrigações, ao contrário da antiga definição de falência que assentava em princípios económicos e financeiros facilmente matematicamente mensuráveis.

 

 

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Acórdão de 2008 

Logo em 2008 no inicio da entrada em vigor do CIRE, quando ainda se confundia falência com Insolvência, a relação de Lisboa foi chamada a pronuncia-se sobre o tema de uma forma, e fê-lo muito simples e elegante

 

Tribunal : Relação de Lisboa
Data : 19-junho de 2008
Processo : 4198/2008-2
Relator : Farinha Alves

 

Acórdão: A prova do estado de insolvência

 

Sumário:

Deve ser considerado insolvente o devedor que se encontra impossibilitado de cumprir pontualmente as suas obrigações vencidas.

(Relator: Farinha Alves)

 

 

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Acórdão de 2010

Já este 2º Acórdão também da relação de Lisboa, datado de 2010, contem uma definição mais longa mas também mais rica. 

 

Tribunal : Relação de Lisboa
Data : 13 de julho de 2010
Processo : 863/10.1.TBALM.L1-6
Relator : Márcia Portela

 

Acórdão: A definição Longa do estado de insolvência

Sumário:

1..

2. Na insolvência não está em causa uma relação quantitativa entre o activo e o passivo do devedor, mas uma situação financeira que o impede de pagar, pontualmente, os seus débitos.

3. O que verdadeiramente releva é, pois, a susceptibilidade de satisfazer as obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade das suas obrigações.

4..
5..

(Relatora: Márcia Portela)

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Acórdão de 2009

Já este 3º Acórdão também da relação de Lisboa, datado de 2009, determina quais os créditos em incumprimento que não podem ser invocados para que seja declarada a situação de insolvência.

Tribunal : Relação de Lisboa
Data : 09-07-2009
Processo : 1122/07.2TYLSB.L1-2
Relator : Exaguy Martins

 

Acórdão: Créditos em Litígio e ainda não reconhecido nãos servem para declarar o estado de insolvência

Sumário:

I..
II..

III- Para a integração da previsão da alínea b), do n.º 1. do art.º 20º do C.I.R.E., importa ter presente que a ideia-matriz reside na impossibilidade de cumprimento generalizado por parte do devedor e não em qualquer falta de cumprimento sustentada em razões litigiosas sobre a existência ou validade da obrigação.

IV..

(Relator: Exaguy Martins)

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