A nova Diretiva EU 1023/2019 e o impacto expectável no CIRE.

O Regulamento de 1346 de 2000 (a base do CIRE) mantêm-se em vigor, pois versa principalmente sobre a insolvência, prescrevendo uma recuperação opcional da Empresa, mas terá de receber algumas melhorias e atualizações.

De facto, o CIRE tem sido renovado com o PER e o PEAP e outras revisões recentes, como o transitório PEVE.

• Assim, estas espécies de procedimentos não estão desconformes à nova Diretiva EU-1023/2019, mas,…
• mas vai ter de ser revisto até julho de 2021, por forma a incorporar as novidades da diretiva EU-1023

Espera-se que toda esta nova legislação entrasse em vigor durante o ano de 2021

Consulte aqui a opinião da Professora e Conselheira Dra. Catarina Serra sobre a oportunidade do Covid-19 para acelerar a transposição da Diretiva EU 1023 de 2019 A Diretiva da Restruturação Preventiva : P&C : Catarina Serra.

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Índice :

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1. Estrutura da Diretiva EU1023 de 2019

A nova diretiva 1023 divide-se em 2 partes, que deram origem à lei 9/2022

1. Os 100 princípios orientadores desta Diretiva,…
   • Consulte aqui o resumo destes princípios, anotados.
2. Os 35 artigos do texto legal da diretiva propriamente dita.
   • Consulte aqui um resumo da diretiva EU1023 anotada e comparada com o CIRE de 2020.
3. A Lei 9/2022 que transpões a diretiva EU 1023/2019  dedicada à recuperação.
   • Análise sistemática aos artigos alterados no CIRE, pelo DL 227/2021

Os 100 princípios orientadores,

Os 100 princípios tornam-se necessários pois a legislação contém imensas exceções podendo os estados membro adaptar e moldar a diretiva à sua legislação já existente, e aos hábitos e costumes.

Os 35 artigos da diretiva propriamente dita

Apesar de serem apenas 31 artigos a grande maioria são artigos complexos com imensas exceções e opções negociadas pelos 27 estados membros durante 5 anos.

2. A Legislação envolvente

O CIRE, o Código da Insolvência e Recuperação de Empresas não existe sozinho.

Está acompanhado de inúmera legislação com a qual se complementa e interage e que é necessário conhecer as suas interligações.

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a Lei 9/2022 de 11 de Janeiro de 2022 que transpõe a Diretiva 1023 de 2019
Lei 9/2022 que altera o CIRE e alguma legislação Conexa.

entra em vigor 90 dias depois da publicação em DR …. 11 de abril de 2022.

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As diretivas e Regulamentos da UE com impacto na Recuperação de Negócios:

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• As Alterações ao CIRE de Dez. 2021 com as quais se pretende transpor a diretiva da EU nº 1023 de 2019.
  • Lei 9/2022 que altera o CIRE e alguma legislação Conexa.
  • O Decreto da Assembleia da Republica com as alterações ao CIRE
• Consulte aqui a proposta de Transposição da Diretiva 1023/2019, e o novo texto do CIRE.
  • Texto em votação da proposta de alteração do CIRE- Transposição da Diretiva 1023/2019.
  • Esta proposta está em fase de votação na Assembleia da República, sendo entretanto enviada ao Sr Presidente para homologação devendo entrar em vigor em Janeiro de 2022.
  • A proposta reuniu o consenso dos 2 maiores partidos, devendo ser este o Texto final. (à data de Nov.2021)
• Consulte aqui a Nova Diretiva Europeia da Insolvência EU1023/2019.
  • Esta diretiva da EU foi promulgada em junho, e entrou em vigor na EU em 17 Julho de 2019.
  • Depois, terá de ser transposta para o direito Português até Julho de 2021.
  • Destina-se a negócios, e abrange Empresas e resolve a situação dos Empresários ENI’s,
  • Baseia-se na Proposta de diretiva Europeia da Revitalização 723 (em negociação desde 2016)
• O Regulamento Insolvência Transfronteiriças.
  • Este regulamento foi publicado em 2015 e tornou-se compulsivo em 27 de Junho de 2017.
  • Sendo um Regulamento Europeu entra em vigor diretamente sem necessidade de transposição.
• Perceba porque a “Diretiva do Capital” que foi alterada!
  • Tem de ser alterada para permitir o novo regime de conversão de créditos em Capital.
  • Esta é a Legislação que discretamente vai ter mais impacto nas empresas em dificuldades.
• MAP – DL 47/2019, do IAPMEI Mecanismo de Alerta Precoce;
  • O Decreto-Lei n.º 47/2019, do Governo, veio implementar uma obrigação prevista na nova diretiva 1023.
  • Esta comunicação será implementada pelo IAPMEI com base nos relatórios do Banco de Portugal, que se baseiam nas IES’s das Empresas,….
  • pretende alertar atempadamente os empresários para a previsível situação de insolvência da sua empresa.
    • Mas a IES é apresentada até Junho, o BdP tem até outubro para processar os dados dos setores, e o IAPMEI irá produzir o alerta precoce,… um ano depois ,… veremos,….
• REGULAMENTO EU 1346 de 2000 Insolvência Europeia, em vigor e transposto no CIRE desde 2004,
  • Regulamento nº 2015/848 da Insolvência Transfronteiriça de 2015, já transposto para o CIRE
  • Regulamento EU-2015/806 Referente à resolução bancária, (a “insolvência” dos bancos)

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3. Objetivos da Diretiva

A nova política europeia na viabilização das empresas em processos de reestruturação preventivos nasce dos estudos feitos aos resultados do anterior regulamento EU1346 de 2000, ainda em vigor.

A nova Diretiva tem como propósito salvar negócios viáveis de empresários honestos. Repare-se que o adjetivo qualificativo “honestos” aparece repetidamente ao longo de toda a diretiva;

• Pretende-se impedir que credores possam eliminar empresas viáveis e rentáveis e os respetivos postos de trabalho, e o precisos know how apenas porque detêm a maioria dos votos numa empresa em dificuldades financeiras.
  • Uma empresa que facilmente liberta lucros e Cash Flow pode ser confrontada com uma falta de liquidez como aconteceu em 2010/12 e agora com a pandemia, sem deixar de ser viável e útil ao tecido económico.

• De facto, credores que compram créditos por valores irrisórios apenas têm interesse em extinguir as empresas as para depois a vender por qualquer valor acima dos valores irrisórios com que compram os créditos.
  • Geralmente compram créditos por 5% e se liquidarem o devedor recebem 10% a curto prazo.
  • Obtendo assim um rápido lucro de 100%, duplicando assim o seu investimento na compra das dívidas.

Resumindo,

• Assim a nova diretiva enfatiza a necessidade de salvar Know How europeu, salvar postos de trabalho,
• mas em troca exige que estas medidas sejam apenas para empresários comprovadamente honestos.

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4. A quem se destina esta Diretiva

A diretiva destina -se a,…. negócios.

Esta palavra NEGÓCIOS, é a melhor tradução que encontro, pois, engloba empresas e empresários,

• Mas a palavra “empresário” é extensivamente usada de forma ambígua o que pode levar a confusões que é necessário esclarecer.

O “empresário” englobado por esta diretiva, é aquele que em Portugal é conhecido como os ENI, os recibos verdes, mas também os Empresários em nome individual com contabilidade organizada.

Outras definições úteis;

• Consulte aqui a definição de Comerciante na Legislação
• Administrador de Empresas. O conceito, e a definição legal
• Administrador Judicial numa Insolvência. O conceito, e a definição legal

Exemplos de Empresário;

• Empresário consultor que passa recibos verdes e que entra em dificuldades económicas por causa dos investimentos que fez em escritório, num site, em viagens e contactos, etc…
• Empresário agrícola que arrenda terrenos, contrata trabalhadores, e vende no mercado aquilo que cultiva, possuindo contabilidade organizada, mas usando ainda o contribuinte pessoal, sem ter constituído empresa.

Neste contexto, em Portugal criou-se o PEAP para distinguir estes 2 tipos de empresários que antes recorriam ambos ao PER.

• o PER passou a ser exclusivo para empresas ou empresários, os mesmos a quem se destina esta diretiva 1023EU
• o PEAP é passou a ser para devedores não empresários e ou para os donos e gestores de empresas que tenham ficado insolventes por motivos diferentes de uma atividade comercial.

Um EMPRESÁRIO que não seja COMERCIANTE pode aceder ao PER ???

Assim, o empresário destinatário desta diretiva NÃO é o Gerente ou Administrador de uma empresa.

Apesar de estes empresários poderem insolver em virtude dos avais que assinaram em benefício das suas empresas, essas situações poderão ser resolvidas num PEAP, pessoal ou numa exoneração do seu passivo.

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5. Novos paradigmas, conceitos e diretrizes

Os novos conceitos chave a entender para perceber os termos usados nesta diretiva:

• loan-to-own
  • quando um investidor adquire as dívidas da empresa com a intenção de passar a controlá-la
  • Geralmente fundos que compram dívidas a preços descontados ( 5% a 10%)

• debt-equity-swap quando um credor tem poder para forçar a conversão de divida em capital;
  • Consulte aqui a diretiva europeia sobre a conversão de créditos em capital
  • Ana Perestrelo de Oliveira : manual de corporate finance Almedina 2015

• Cross-Class Cram-Down :
  • Forcar a aprovação de um plano de forma equitativa entre classes de credores:
  • quando o tribunal pode forçar a aprovação de um plano por forma a evitar a extinção de uma empresa viável.
  • esta é a grande novidade desta nova diretiva EU1023 de 2019

• Wealth Transfer :
  • A transferências de riqueza num plano de recuperação deve ser equitativa não devendo um credor impor o seu peso em votos enriquecer à custa de quem não tem peso.
  • Este conceito é o contraponto ao Cross-Class Cram-Down que permite manter algum equilíbrio na legislação.
  • De facto apesar de um grande credor poder ser excluído da votação, os seus créditos não poderão ser apagados, passam mesmo a ser protegidos.

6. Comparando o CIRE com a Diretiva EU-1023

O regulamento de 2020 introduziu a possibilidade de as empresas e as pessoas poderem insolver.

hoje parece algo natural, mas durante séculos as dívidas eram para se pagar, com a vida de necessário.

Consulte aqui a história da exoneração em Portugal.

Face ao “novo normal” introduzido pela facilidade de insolver e recomeçar, as entidades de supervisão impuseram aos bancos a necessidade de limparem dos seus balanços créditos improdutivos.

Este “novo normal” criou uma nova indústria de fundos de investimento que compram créditos à Banca com enormes descontos e mesmo com financiamento Bancário.

Por outro lado, estes novos credores (fundos NPL) defendem-se das reestruturações que consideram abusivas, promovendo a razia, das empresas devedoras;

ou seja, mesmo, nas empresas viáveis, ou os devedores aceitam pagar como foi acordado ou estes novos credores preferem assumir as perdas e votar pela liquidação das empresas, e receber uns tostões da liquidação da empresa.

Neste contexto, quandos os fundos pressionam e os empresários cedem, a maioria dos planos de reestruturação de empresas viáveis não serão implementáveis nem exequíveis,

Um plano realista com longos prazos de pagaementos transforma-se num plano irrealista, vergado pelos NPL’s sob a ameaça de votarem pela liquidação. E principalmente pelos numerosos exemplos executados.

Assim tornou-se necessário intervir, legislar, por forma a salvar as empresas viáveis, e os empresários honestos defendendo os trabalhadores e os seus postos de trabalho, e o precioso know how das empresas.

–*–

7. Legislação Parcial

Constata-se que desta diretiva Portugal foi implementando alguns aspetos à medida que foram sendo necessários

• O PER é um reflexo das propostas iniciais de rever o regulamento EU1346 de 2000
  • Revisão do PER ( agora só para empresas)
  • O que é? e como Funciona o PER ( atualizado em 2017)
  • Novos Prazos do novo PER ( atualizado em 2017)

• Já foi introduzido no PER-CIRE o conceito de “Situação Económica Difícil”, por oposição a insolvência.
  • Nova Declaração de “ Situação Económica Difícil, mas, Não Insolvente “
  • Como PROVAR que se está em Dificuldades sem estar Insolvente ?

• O PEAP foi introduzido em 2017 sendo já uma antevisão da necessidade de diferenciar entre 2 tipos de devedores pessoas singulares ( que não sejam empresas)
  • O PEAP destinado a pessoas sobre-endividadas, cujas dividas não advenham de negócios comerciais.
  • Consulte aqui a legislação do PEAP.

• O RERE foi introduzido em 2018 substituindo o antigo e ineficiente SIREVE;
  • Perceba aqui o actual RERE de 2019

• A lei o Decreto-Lei n.º 47/2019, de 11 de abril, veio criar o mecanismo que pretende alertar atempadamente os empresários para a previsível situação de insolvência., o Mecanismo de Alerta Precoce (MAP), do IAPMEI.
  • MAP – DL 47/2019, do IAPMEI

• Por outro lado, o CIRE foi sincronizado com o CSC e o CVM em todos os aspetos idiossincráticos do CIRE referentes à conversão de Créditos em Capital e à emissão de Obrigações Convertíveis como formas avançadas e sofisticadas de viabilizar uma Empresa.

  • Consulte aqui ; Revisão do CSC ( conversão Créditos em capital)
    • Conversão de Créditos em capital : 2017
    • Operação harmónio : 2017

Como se vê grande parte da Diretiva foi sendo introduzida na legislação portuguesa ao longo dos 5 anos em que a diretiva esteve em discussão entre o parlamento europeu e a comissão.

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8. Exemplos de “Cram Down“

Suponhamos esta situação; (habitual)

-Uma empresa antiga e viável inicia um novo projeto financiando-o com as receitas da atividade corrente viável,

-O novo projeto falha por qualquer motivo, mas a atividade antiga da empresa continua a ser tão rentável como antes, e a libertar algum Cash Flow.

-Mas a empresa no seu todo, agora não consegue pagar todas as dívidas criadas pelo falhado projeto, apesar de a antiga atividade continuar a gerar lucros e a libertar fundos.

-Neste contexto, a Empresa apresenta-se a PER ou PIRE, para tentar reescalonar as suas dívidas e pagá-las num prazo superior com os fundos da sua antiga atividade, aquela que sempre foi rentável.

-Mas, os credores bancários vendem os seus créditos a um Fundo NPL, (Non Performing Loans) por 5% a 10% do seu valor facial.

-E estes fundos NPL’s compram as dívidas tão baratas que preferem destruir negócios economicamente válidos votando pela insolvência e sequente Liquidação (venda) dos activos da parte viável da antiga empresa.

-Desta forma recebem rapidamente 10% do valor facial da dívida que compraram por 5%, ou seja, muito mais do que pagaram por ela.

Porquê?

-De facto, se os NPL’s receberem apenas 20% dos seus créditos com a liquidação da empresa, ainda assim recebem 20% de algo que só lhes custou 5% a 10%, auferindo assim lucos imediatos de 300%, ou mais.

-E uma empresa viável, pelo menos a parte viável, afunda-se e desaparece, apesar de conseguir ganhar dinheiro pagar alguma da dívida, para pagar impostos, dar emprego e contribuir para o PIB do nosso país.

-Apenas porque os fundos NPL compraram as suas dívidas, os créditos sobre a empresa, muito baratas e ganham mais com a destruição de negócios viáveis, do que com a sua viabilização.

O que mudou com a Diretiva EU-1023?

-Agora o Tribunal pode salvar os negócios que sejam rentáveis, mas estejam apenas sobre endividados.

• • • • o chamado,… Cross-Class Cram-Down :

-Com a implementação da diretiva 1023 existirá base legal para o Tribunal desconsiderar os votos dos credores que nada recebem se a empresa for extinta, liquidada.

é agora necessário fazer uma estimativa do possível valor de venda e do possível rateio entre credores, especialmente entre os que votaram contra a viabilização da empresa, mas que nada iriam receber na Liquidação, na venda dos ativos da empresa.

-Com o quórum limpo de credores que nada recebem com a liquidação, então o Tribunal poderá recalcular a votação e decidir aprovar um plano de Viabilização antes rejeitado, apenas com a maioria de credores que se espera recebam algum valor da liquidação do estabelecimento.

NOTAS;

mas não são só facilidades, …

• as obrigações de equidade igualdade e respeito pelos Credores a quem foi retirado o direito de voto tem novas regras muito mais absolutas draconianas e ,… lógicas.

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9. Recapitulando

A insolvência por “vingança” ou “chantagem” irá desaparecer. (quase)

• De facto, presentemente muitos credores face a uma empresa que não consegue cumprir com os pagamentos acordados há muito, preferem castigá-la com a insolvência,
• Mesmo quando as NPL’s sabem que vão perder tudo e todas as possibilidades de vir a receber no futuro, pretendem assim dar uma lição aos incumpridores, para que outros não se atrevam a também apresentar um plano de reestruturação.
• Apesar de aparentar ser uma opção legítima, aparentemente cada um dos credores é que sabe o que prefere fazer com os seus créditos, o seu dinheiro….

Mas não é verdade !

De facto, cada empresa é construída não apenas com o dinheiro dos credores, mas também com recursos que o Estado pagou e suportou,

Não se fala apenas de insfra-estruturas, mas principalmente de pessoas formadas em universidades caras e em programas de investigação e desenvolvimento que criaram Know How especializado e valioso para que o país prospere e as empresas possam devolver à sociedade e ao estado tudo aquilo que foi investido indiretamente numa empresa.

Assim, salvar uma empresa viável de uma situação de sobre-endividamento e ou de problemas financeiros é um desígnio assumido pelo Parlamento e pela Comissão Europeia, quando promulgam esta Diretiva 1023EU/2019.

Deixando assim de ser tolerável que um Fundo NPL possa lucrar com a destruição de Hnow How, apenas porque a Banca prefere vender rapidamente as suas “Non Performing Loans” a preços de saldo, em vez de ceder esses créditos aos devedores incumpridores.

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