A legislação portuguesa prevê um conjunto de normas Anti-Abuso que pretendem defender a Administração Tributária de negócios ou atos jurídicos celebrados ou praticados com manifesto abuso das formas jurídicas, com os quais alguns “atores ” tentam a eliminação ou redução dos tributos que de outro modo seriam devidos, a chamada “evasão-fiscal”.

Neste artigo tentamos percorrer algumas das normas mais relevantes:

1—————-Regra Geral Anti-Abuso

A regra geral anti abuso determina a ineficácia, em matéria tributaria, dos atos ou negócios jurídicos, essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios.

Assim os investidores legítimos, devem tentar afastar-se destes comportamentos, por forma a que no final do seu ciclo de investimento possam regressar a casa, ao seu país ou território com uma certidão emitida pela Administração Fiscal portuguesa, a atestar que já cumpriram plenamente a sua contribuição fiscal que lhes legitima e o benefício de não voltarem a ser tributados no seu país de origem.

Se os investidores estrangeiros que investem em Portugal residirem num país classificado como “paraíso fiscal”, então terão de pagar, por retenção na fonte antes de o dinheiro sair, um pesado imposto, vejamos

Mesmo que a empresa investidora não detenha a maioria do capital da empresa portuguesa, se algum sócio residir em território considerado “Paraíso Fiscal” então os sócios portugueses serão eles os tributados, de uma tributação penalizadora, e desincentivadora destes investimentos indesejáveis.

• Assim, nos termos da legislação fiscal portuguesa, são imputados aos sócios residentes em território português, na proporção da sua participação social e independentemente de distribuição, os lucros obtidos por empresas residentes em paraísos fiscais, desde que o sócio detenha, direta ou indiretamente, uma participação social de, pelo menos, 25%.
• No caso de a empresa não residente ser detida, direta ou indiretamente, em mais de 50% por sócios residentes, a participação social relevante será de, pelo menos, 10%.

Estas regras são também aplicáveis sempre que os lucros ou rendimentos derivem de uma participação indireta que seja detida através de mandatário, fiduciário ou interposta pessoa.

Esta imputação corresponde ao lucro obtido por esta, depois de deduzido o imposto sobre o rendimento incidente sobre esses lucros, a que houver lugar de acordo com o regime fiscal aplicável no Estado de residência dessa empresa.

Serão também consideradas como residentes num “paraíso fiscal“, não só as entidades residentes nos países constantes da lista oficial portuguesa de “paraísos fiscais”, mas também aquelas que no seu país de residência, não sejam tributadas em imposto sobre o rendimento idêntico ou análogo ao IRC ou ainda quando o imposto efetivamente pago seja igual ou inferior a 60% da taxa geral de IRC legalmente prevista… traduzido, têm de pagar IRC de 12,5% no seu país de residência.

Exepção:

Este regime não é aplicável a entidades a investidores que residam no estrangeiro, se os seus lucros ou rendimentos provenham em, pelo menos 75% do exercício de uma atividade de natureza agrícola ou comercial em Portugal, ou atividade industrial ou de prestação de serviços que não esteja predominantemente dirigida ao mercado português.

As normas Portuguesas sobre preços de transferência seguem as recomendações da OCDE, estando, assim, dentro do padrão dos países desenvolvidos.

O Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (Cd.IRC) dispõe claramente que nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

Este princípio é aplicável a:

• Operações vinculadas realizadas entre sujeito passivo do IRC ou do IRS e uma entidade não residente;
• Operações realizadas entre uma entidade não residente e um seu estabelecimento estável,
  • incluindo as realizadas entre um estabelecimento estável situado em território português e
  • outros estabelecimentos estáveis da mesma entidade situados fora deste território;
• Operações entre uma entidade residente e os seus estabelecimentos estáveis situados fora de Portugal, ou entre estes;
• Operações vinculadas realizadas entre entidades residentes em território português sujeitos passivos do IRC ou do IRS.

E o que é uma relação especial ?

Considera -se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre:

1. Uma entidade e os titulares do respetivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, direta ou indiretamente, uma participação não inferior a 20% do capital ou dos direitos de voto;
2. Entidades em que os mesmos titulares do capital, respetivos cônjuges, ascendentes ou descendentes detenham, direta ou indiretamente, uma participação não inferior a 20% do capital ou dos direitos de voto;
3. Uma entidade e os membros dos seus órgãos sociais, ou de quaisquer órgãos de administração, direção, gerência ou fiscalização, e respetivos cônjuges, ascendentes e descendentes;
4. Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha reta;
5. Entidades ligadas por contrato de subordinação, de grupo paritário ou outro de efeito equivalente;
6. Empresas que se encontrem em relação de domínio, nos termos da legislação em vigor;
7. Entidades cujo relacionamento jurídico possibilita, pelos seus termos e condições, que uma condicione as decisões de gestão da outra, em função de factos ou circunstâncias alheios à própria relação comercial ou profissional;
8. Uma entidade residente ou não residente com estabelecimento estável situado em território português e uma entidade sujeita a um regime fiscal claramente mais favorável residente em país, território ou região constante da lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças.

Assim, as empresas devem adotar um método ou métodos suscetíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efetua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, por forma a corretamente determinarem os termos e condições (preços) que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados se os negócios fossem realizados entre entidades independentes,

As empresas são obrigadas a manter em boa ordem, durante o prazo de 12 anos e em estabelecimento ou instalação situada em território português, um processo de documentação fiscal relativo a cada período de tributação.

Nesta mesma documentação, deve a empresa manter organizada a documentação respeitante à política adoptada em matéria de preços de transferência, incluindo as diretrizes ou instruções relativas à sua aplicação, os contratos e outros atos jurídicos celebrados com entidades que com ele estão em situação de relações especiais, com as modificações que ocorram e com informação sobre o respetivo cumprimento, a documentação e informação relativa àquelas entidades e bem assim às empresas e aos bens ou serviços usados como termo de comparação, as análises funcionais e financeiras e os dados setoriais, e demais informação e elementos que tomou em consideração para a determinação dos termos e condições normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes e para a seleção do método ou métodos utilizados.

De igual forma, as empresas são obrigadas a indicar, na sua declaração anual de informação contabilística e fiscal, a existência ou inexistência, no período de tributação a que aquela respeita, de operações com entidades com as quais está em situação de relações especiais.

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A Previsibilidade Fiscal Vinculativa.

Os sujeitos passivos podem solicitar à Administração Fiscal algumas regras que tenha por objeto estabelecer, com caráter prévio, o método ou métodos suscetíveis de assegurar a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes nas operações comerciais e financeiras, incluindo as prestações de serviços intra-grupo e os acordos de partilha de custos, efetuadas com entidades com as quais estejam em situação de relações especiais ou em operações realizadas entre a sede e os estabelecimentos estáveis.

Esta regras podem ter caráter bilateral ou multilateral, no caso de operações com entidades residentes em país com o qual Portugal tenha celebrado uma convenção para evitar a dupla tributação, devendo para isso o sujeito passivo solicitar que as regras sejam submetido às respetivas autoridades competentes no quadro do procedimento amigável instaurado para o efeito.

A Administração Fiscal pode proceder a correções necessárias para a determinação do lucro tributável por virtude de relações especiais com outro sujeito passivo do IRC ou do IRS, implicando que, na determinação do lucro tributável deste último, devem ser efetuados os ajustamentos adequados que sejam reflexo das correções feitas na determinação do lucro tributável do primeiro.

Igualmente pode a Administração Fiscal proceder ao ajustamento correlativo referido no parágrafo anterior quando tal resulte de convenções internacionais celebradas por Portugal e nos termos e condições nas mesmas previstos.

Mas se a administração fiscal se comprometer previamente à realização de um investimento com uma certa interpretação fiscal dos preços de transferência, esse compromisso prévio é VINCULATIVO.

4————-­Paraísos Fiscais

A Administração fiscal criou e mantém atualizada uma lista exaustiva de países que entende serem paraísos fiscais.

Consulte aqui a Lista oficial Portuguesa de paraísos ficais

Assim qualquer transação com estes países implica regras distintas e coloca em causa uma série de benefícios fiscais.

Pode mesmo em sentido inverso despoletar impostos por métodos indiciários com pesadas penalizações fiscais.

5—————–IVA – Valor Tributável

Na determinação do valor tributável, para efeitos de IVA, em operações efetuadas entre sujeitos passivos que tenham relações especiais, mas apenas em determinadas situações, prevalece o critério do valor normal, ao invés do valor da contraprestação obtida ou a obter do adquirente, do destinatário ou de terceiro.

No entanto, este desvio à regra geral de determinação do valor tributável, pode ser afastado se for feita prova de que a diferença entre a contraprestação e o valor normal se justifica por outra circunstância que não a relação especial entre as partes.

6——————-Subcapitalização / Thin capitalization

Os lucros não são duplamente tributáveis, mas são sempre pelo menos uma vez tributados.

Já os custos abatem os lucros e reduzem a tributação a arrecadar pela Autoridade Tributária

A tendência para investir 1 € e emprestar com juros o restante, tem limites que uma vez ultrapassados, farão nascer penalizações tributárias onde antes existiam benefícios.

Assim, os gastos de financiamento líquidos concorrem para a determinação do lucro tributável, até à concorrência do maior dos seguintes limites:

• Euros 1 milhão ou
• 30% do resultado EBITDA.

Já os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos acima referidos, podem ainda ser considerados na determinação do lucro tributável de um ou mais dos cinco períodos de tributação posteriores, após os gastos de financiamento líquidos desse mesmo período, observando-se as referidas limitações.

Sempre que o montante dos gastos de financiamento deduzidos seja inferior a 30% do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos, a parte não utilizada deste limite acresce ao montante máximo dedutível até ao 5.º período de tributação posterior.

Estas regras aplicam-se aos Estabelecimentos Estáveis de entidades não residentes, com as necessárias adaptações.

7—————Tributação à Saída

Regra geral, a tributação à saída visa tributar ganhos potenciais relacionados com os elementos patrimoniais detidos por um contribuinte que começou o investimento em Portugal como residente em Portugal, mas que, entretanto, mudou a sua residência para outro país, geralmente com um regime tributário mais favorável.

Como a transferência de residência determina que o contribuinte deixará de ser tributado no Estado de residência, o objetivo destas regras é:

• Proteger os direitos do Estado de residência sobre os rendimentos gerados nesse território;
• Funcionar como cláusula anti-abuso de maneira a evitar esquemas fiscais mediante os quais o contribuinte, antes de obter ganhos significativos, transfere a sua residência para um país com baixa tributação.

Assim, estas regras estabelecem que, para a determinação do lucro tributável do período em que ocorra a cessação de atividade do contribuinte que tinha residência fiscal em Portugal, e que agora pretenda transferir a sua residência para outro estado constituem componentes positivas ou negativas as diferenças entre o valor de mercado e o valor fiscalmente relevante dos elementos patrimoniais desse contribuinte.

• Para que este imposto seja aplicável as empresas deverão ter a sua sede e direção efetiva em território português.
• Note-se que, a este nível, a legislação portuguesa não exige um período mínimo de residência em Portugal e que o fato tributário relevante é a transferência de residência.
• Esta transferência de residência deverá compreender tanto a transferência da sede como do centro de direção efetiva.

Atualmente, estas regras preveem que se possa aplicar o deferimento no pagamento de imposto no caso de transferências de residência para outros países da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu.

• desde que,
  • neste último caso, tenham sido celebrados acordos de trocas de informação,
  • como por exemplo a Suíça.

2. No ano seguinte àquele em que, relativamente a cada elemento patrimonial relevante para apuramento do imposto, se verifique a sua extinção, transmissão, desafetação de atividade ou transferência para um país que não seja da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu (neste último caso, desde que existam acordos de trocas de informação);

3. Anualmente, em frações de igual montante correspondentes a um quinto do total do imposto devido.

O contribuinte deverá optar por uma das alternativas acima referidas, aquando da transferência de residência, tendo sempre em conta as seguintes consequências fiscais:

1. O deferimento do pagamento do imposto determina o vencimento de juros
   • atualmente a taxa prevista para os juros de mora é de 5.476%);
2. Para que a AT aceite o deferimento do pagamento do imposto poderá exigir a apresentação de uma garantia
   • Garantia que corresponda ao montante do imposto acrescido de 25%;
3. Caso o contribuinte opte por deferir o pagamento para o momento em que os ganhos são obtidos,
   • Então anualmente deve enviar uma declaração de rendimentos,
   • O incumprimento desta obrigação Declarativa poderá despoletar o pagamento do imposto devido.

Se o contribuinte optar por deferir o pagamento a final, o pagamento do imposto deverá ocorrer:

(a) o primeiro 1/5 até ao termo do prazo para apresentação da declaração anual de rendimentos relativa à cessação de atividade ou à transferência de residência e

(b) as restantes frações anuais, até ao último dia do mês de maio de cada ano (acrescido dos juros vencidos)

A falta de pagamento de qualquer prestação implica o imediato vencimento das seguintes.

Na eventualidade de, após ter optado pela alternativa 2 ou 3, o contribuinte decidir posteriormente transferir a sua residência para um país fora da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu, ficará sujeito ao pagamento do total do imposto ainda devido.

A transferência de residência resulta na cessação de atividade para efeitos de imposto sobre o lucro das sociedades e na identificação dos ganhos e prejuízos determinados pela diferença entre os valores de mercado e os valores fiscalmente relevantes dos elementos patrimoniais.

Os elementos patrimoniais compreendem todos os ativos fixos tangíveis, intangíveis, ativos biológicos não consumíveis, propriedades de investimento, instrumentos financeiros exceto os avaliados ao seu justo valor, e todos os outros ativos detidos pela empresa e parte do seu inventário.

Os ganhos obtidos com base nestas regras de tributação à saída deverão ser determinados de acordo com as regras estabelecidas para os casos de transmissão onerosa de ativos, ou seja, deverá considerar-se o coeficiente de desvalorização monetária bem como eventuais amortizações e depreciações.

O regime de isenção das mais valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais, outros valores mobiliários, warrants autónomos emitidos por entidades residentes em território português e negociados em mercados regulamentados de bolsa e instrumentos financeiros derivados celebrados em mercados regulamentados de bolsa, por entidades ou pessoas singulares que não tenham domicílio em território português e aí não possuam estabelecimento estável ao qual as mesmas sejam imputáveis, não é aplicável se residentes num paraíso fiscal.

Em alguns casos, a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos:

Quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária;
Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível;
Quando se verifiquem indícios da existência de acréscimos de património não justificados;
Quando se trate da verificação de conformidade de documentos de suporte de registos contabilísticos dos sujeitos passivos de IRS e IRC que se encontrem sujeitos a contabilidade organizada;
Quando exista a necessidade de controlar os pressupostos de regimes fiscais privilegiados de que o contribuinte usufrua;
Quando se verifique a impossibilidade de comprovação e quantificação direta e exata da matéria tributável e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma avaliação indireta.

A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder diretamente aos documentos bancários, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta, quando se trate de familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte.

12————Pagamentos injustificados

Nos termos da legislação fiscal portuguesa, pagamentos feitos por empresas portuguesas a entidades residentes em “Paraísos fiscais” não são dedutíveis para efeitos de apuramento do lucro tributável e estão sujeitos a tributação autónoma à taxa de 35%, salvo se o sujeito passivo puder provar que tais encargos correspondem a operações efetivamente realizadas sem caráter anormal nem de montante exagerado.

De igual forma, não são dedutíveis as importâncias pagas ou devidas, indiretamente, a entidades residentes em paraísos fiscais, quando o sujeito passivo tenha ou devesse ter conhecimento do destino de tais importâncias, salvo se puder demonstrar que tais encargos correspondem a operações efetivamente realizadas e não têm um caráter anormal ou um montante exagerado.

Presume-se existir este conhecimento quando, entre o sujeito passivo e as entidades residentes no paraíso fiscal, ou entre o sujeito passivo e o mandatário, fiduciário ou interposta pessoa, existam relações especiais.

Os encargos efetuados ou suportados relacionados com viaturas ligeiras de passageiros, viaturas ligeiras de mercadorias, motos ou motociclos, excluindo os veículos movidos exclusivamente a energia elétrica, são tributados autonomamente às seguintes taxas:

• 10 % no caso de viaturas com um custo de aquisição inferior a 27.500€;
• 27,5 % no caso de viaturas com um custo de aquisição igual ou superior a 27.500€ e inferior a 35.000€;
• 35 % no caso de viaturas com um custo de aquisição igual ou superior a 35.000€.

Consideram -se encargos relacionados com viaturas ligeiras de passageiros, motos e motociclos, nomeadamente, depreciações, rendas ou alugueres, seguros, manutenção e conservação, combustíveis e impostos incidentes sobre a sua posse ou utilização.

Se a viatura automóvel for utilizada pessoalmente por um trabalhador ou membro de órgão social, gerando encargos para a entidade patronal, e existir acordo escrito entre o trabalhador ou membro do órgão social e a entidade patronal sobre a imputação àquele da referida viatura automóvel, então não se aplica a referida tributação autónoma, porquanto a tributação ocorrerá no âmbito de IRS.

As taxas de tributação autónoma acima mencionadas são elevadas em 10 pontos percentuais quanto aos sujeitos passivos que apresentem prejuízo fiscal no período a que respeitem os respetivos factos tributários

A taxa aplicável na tributação autónoma das despesas confidenciais ou não documentadas, feitas pelas empresas portuguesas, é de 50%, sem prejuízo da sua não consideração como gastos.

A taxa aplicável será elevada em 10% quanto às empresas que apresentem prejuízo fiscal no período de tributação a que respeitem essas despesas.

14———–Despesas de representação

As despesas de representação, nomeadamente os encargos suportados com receções, refeições, viagens, passeios e espetáculos oferecidos a clientes, fornecedores ou a quaisquer outras entidades, estão sujeitas a uma tributação autónoma de 10%, independentemente da empresa estar isenta de imposto sobre o rendimento.

Pareceres da OTOC no âmbito das insolvências

• OTOC- CC que rescinde tem de encerrar as contas
• OTOC--a função de TOC e AJ é incompatível
• OTOC--A insolvência e o TOC
• OTOC--As obrigações tributárias da empresa insolvente
• OTOC--dever de lealdade num PER
  
• OTOC--Efeitos da Insolvência da Reversão
• OTOC--IVA na transmissão de Estabelecimento-art199CIRE
• OTOC--Insolvência – implicações no exercício das funções do TOC
• OTOC--Insolvência declarada e o fim da ligação ao anterior  TOC
• OTOC--FAQ's - As perguntas frequentes na Ordem do Contabilistas
• OTOC--Responsabilidade Subsidiária dos TOC