Consequências da declaração de insolvência “CULPOSA”

A Insolvência  CULPOSA,  tem  consequências !

Negligentemente, muitos dizem despreocupadamente que as consequências da insolvência ser considerada CULPOSA ou com DOLO são apenas:

– proibição de ser gerente,..
– durante dois anos, apenas…

Mas… não é assim tão simples! A CULPA tem mais consequências!

 

E então ?… quais são essas consequências ?

  • As consequências podem ser devastadoras: crime e prisão
  • Reversões de dívidas (não apenas fiscais) contra o gerente e o seu património
  • Afetam: gerentes, TOC, ROC e outros corpos sociais (pessoas)
  • Perda do direito à exoneração das dívidas da empresa que o gestor for condenado a pagar

 
ÍNDICE : as consequência nos diversos Códigos

           

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O Perdão das dívidas das pessoas comuns.

 

Note-se que os sócios das empresas não têm nada a ver com o resto deste artigo. Ele apenas se aplica a gerentes administradores e outros responsáveis de facto.

 

Antes de começar, deverá perceber a diferença fundamental entre sócio e gerente.

 

Se por acaso é sócio e em simultâneo gerente, deve perceber a diferença, pois é importante durante uma insolvência!

Note bem: a palavra “sócio-gerente” NÃO existe!

 

Se o tribunal declarar que a insolvência duma empresa foi “CULPOSA”, isso pode originar várias consequências para os responsáveis, conforme previsto em cinco códigos, seguidamente detalhados.

 

Mas, e quem são os responsáveis?

Segundo o CIRE os responsáveis podes ser gestores de facto ou de direito que nos termos do art 6º do CIRE exerçam poderes sobre os bens da empresa.

Exercer poder sobre bens significa tomar decisões de comprar vender estipular preços ordenar movimentos sobre as contas bancárias e outras decisões fruto da vontade do gestor de facto,

Estas decisões não têm de ser implementadas pelo gestor de facto, podendo ser concretizadas por qualquer pessoa que detenha poderes para movimentar contas e assinar escrituras, mas que de facto não toma decisões.

Se por um lado facilmente a legislação aceita que uma pessoa pode ser considerada gestora de facto apesar de não estar registada na conservatória, já o contrário não é tão facilmente aceite.

Se alguém estiver registado na conservatória como gestor de direito e de facto não exercer o seu cargo, e não assinar papeis nem tomar decisões como acontece correntemente com muitas esposas de empresários, o CSC não os deixa escapar facilmente às suas responsabilidades de supervisão.

 

O entendimento da jurisprudência tem 2 vertentes a não confundir.

  • Responsabilidade passiva : Se alguém foi escolhido para gestor e aceitou o cargo, tem o dever de fiscalizar os outros gestores, não podendo descartar-se das suas responsabilidades de supervisão, e podendo ser responsabilizável se não cumprir os seus deveres de supervisão e reporte(denuncia) de actos ilícitos.
  • Responsabilidade Activa : Por outro lado, se o gestor que de facto não toma decisões não pode ser revertido fiscalmente sem que a AT prove que o gestor decidiu e implementou voluntariamente e conscientemente  qualquer actos lesivo do Estado (evasão fiscal)

 

 

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Artigos e Acórdãos sobre as Reversões Fiscais contra os Gestores de empresas insolventes

 

1. Nos processos de insolvência, no CIRE:

O CIRE define o conceito de administrador de forma diferente do CSC e do C. Civil.

Administrador está definida no CIRE no art 6º 

CIRE : Artigo 6.º :  Noções de administradores e de responsáveis legais

1 – Para efeitos deste Código, são considerados administradores:

a) Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente;
b) Sendo o devedor uma pessoa singular, os seus representantes legais e mandatários com poderes gerais de administração.

2 – Para efeitos deste Código, são considerados responsáveis legais as pessoas que, nos termos da lei, respondam pessoal e ilimitadamente pela generalidade das dívidas do insolvente, ainda que a título subsidiário.

 

Vejamos então quais as consequência para a pessoa que for considerada gestor/administrador/gerente da entidade insolvente.

 

1º)

Poderá o “gestor” ser declarado inibido da capacidade de gerir patrimónios de terceiros, empresas, e mesmo de pessoas como os filhos, arrastar consigo os TOC e os ROC das empresas, com a inibição das suas licenças profissionais.

Art. 189º, nº 2, al. b) do CIRE

2º)

O Administrador de Insolvência (AI) da empresa ora insolvente pode promover ações contra os ex-gerentes de forma a a obter uma indemnização de todos os responsáveis por qualquer cargo diretivo na empresa, incluindo os TOC e ROC, e mesmo contra aqueles que apenas informalmente controlavam a empresa.

Art. 82º, nº 2, als. a), b), c) do CIRE

3º)

Acresce que o “gestor” poderá ser condenado a indemnizar os credores da empresa ora insolvente que o gerente “administrava”, no valor dos prejuízos causados a esses credores.

Art. 189º, nº 2, al. e) do CIRE

Acórdão: este acórdão dá inteira liberdade ao juiz para fixar a indemnização a pagar

4º)

Se o “gestor” depois também se apresentar à insolvência por causa dos avales que prestou à empresa que geria, considera-se que existem indícios de insolvência culposa na sua insolvência pessoal, e bastam indícios para impedir a desejada exoneração das suas dívidas pessoais e dos avales prestados à empresa.

Art. 238º, nº 1, al. e) do CIRE

 

A viabilização de uma empresa e a reversão do IVA dos perdões

  • Sociedade ou Empresa?
  • Empresa ou Estabelecimento?
  • Negócio ou Estabelecimento?
  • Extinção ou Dissolução?
  • Sócio ou Gerente?
  • Gestor de facto ou Direito?
  • Avalista ou Fiador?
  • Comerciante ou Pessoa?

 

2. No âmbito do Código das Sociedades Comerciais:

O CSC determina no seu art 64º o dever de lealdade dos Gestor para com a Sociedade que o nomeou, detalhado o dever de cuidar da empresa descrito no CAPÍTULO V  do CSC dedicado à administração e fiscalização da empresa: 

Artigo 64.º : Deveres fundamentais

1 – Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.

 

Se os sócios de uma sociedade entenderem que o “gestor” da sua empresa a geriu com dolo, em benefício próprio ou de outros, podem pedir uma indemnização cível (dinheiro) aos gerentes que conduziram a empresa ao estado de insolvência.

e…. qual é a diferença entre sociedade e empresa ?

 

Arts. 72º do CSC

Responsabilidade de membros da administração para com a sociedade

1 – Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.

 

É de notar que os só os sócios e os novos Administradores podem colocar acções por gestão danosa aos anteriores gestores.   De facto qualquer credor descontente com a Empresa apenas pode processar a empresa e não a sua gestão.

 

Artigo 77.º  do CSC :  Acção de responsabilidade proposta por sócios

1 – Independentemente do pedido de indemnização dos danos individuais que lhes tenham causado, podem um ou vários sócios que possuam, pelo menos, 5% do capital social, ou 2% no caso de sociedade emitente de acções admitidas à negociação em mercado regulamentado, propor acção social de responsabilidade contra gerentes ou administradores, com vista à reparação, a favor da sociedade, do prejuízo que esta tenha sofrido, quando a mesma a não haja solicitado.

 

Consequências…..

Se os sócios não exercerem o direito a pedir indemnização, os credores podem subrogar-se e executar o “gestor” da sociedade, nos termos do art. 78º do CSC

 

  • Definição Insolvência
  • Definição Falência
  • Definição Bankrupcy
  • Situação económica difícil
  • Par Conditio Creditorium
  • Insolvencia limitada
  • Definição Comerciante
  • Def. Estabelecimento

 

3. Responsabilidade do gestor conforme o Código Civil:

A responsabilidade do gestor aparece definida no C.Civil de forma geral, e aplicável a qualquer cidadão no art 483 do CC.  

Seguidamente os art. 486º do CC descrevem a responsabilidade mais específica daquele a quem foram delegados e confiados poderes de gestão de bens de outros nomeadamente os gestores de empresas, que sejam propriedade de sociedades.

 

Responsabilidade por factos ilícitos
Artigo 483.º
(Princípio geral)

1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.

 

As responsabilidades Civis do gestor numa insolvência assentam num sistema de duplas presunções sobre o comportamento de um gestor:

  1. Presunções Ilidíveis, sobre a Culpa (simples) do gestor
  2. Presunções Contestáveis sobre a Culpa grave do gestor

 

Uma PRESUNÇÂO é:
uma ilação que a Lei tira de um facto conhecido
para determinar um facto desconhecido

 

Uma insolvência origina sempre uma reversão fiscal de todas as dívidas tributárias para com a AT ou a SS. Isto todos sabem.

Mas as responsabilidades “não fiscais”, responsabilidade Cíveis (dinheiro), também podem ser revertidas para o Gestor .    Mas tem de se provar a má fé e a intenção do gestor em prejudicar.

Artigo 466º
Responsabilidade do gestor
1. O gestor responde perante o dono do negócio, tanto pelos danos a que der causa, por culpa sua, no exercício da gestão, como por aqueles que causar com a injustificada interrupção dela.
2. Considera-se culposa a actuação do gestor, quando ele agir em desconformidade com o interesse ou a vontade, real ou presumível, do dono do negócio.
 
Artigo 483º
Princípio geral
1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
 
 
–*–
 
Terminando, um credor que entenda que o gestor “roubou” a sua empresa e o prove, nos termos do art. 186º do CIRE, pode exigir que o gestor seja pessoalmente condenado a indemnizar, se a liquidação da empresa insolvente não bastar para pagar.
 
Nota: a posterior insolvência e exoneração do gestor não abrange estas indemnizações nem os tributos. Ou seja, além de o gestor ser revertido apenas em tributos é “como que revertido” de todas as dívidas da empresa insolvente.
 
 
 

IVA ? IMT ?
Reversões Fiscais ?

 

4. Reversão fiscal conforme a LGT:

Uma insolvência origina sempre uma reversão fiscal de todas as dívidas tributárias para com a AT ou a SS. Isto todos sabem.

O que poucos sabem é que se a insolvência da empresa for considerada culposa, a reversão fiscal é culposa, e obriga o Ministério Público a abrir um processo-crime contra o “gestor“.

    • Note que o Fisco NÃO reverte contra os sócios (só contra os gestores!)
    • Se a pessoa for as duas coisas em simultâneo, sócio e também gerente ou administrador, o Fisco reverte contra o gestor, seja ele quem for!
    • Se não percebe a diferença… <<< — preocupe-se, e siga este link!

 

QUANDO é que o Fisco pode reverter contra os gerentes?

 

Nesta situação, será difícil ao juiz conceder e justificar a habitual pena suspensa condicionada ao cumprimento de um plano de pagamentos com a AT e ou a SS. Vão presos mesmo.

 

 Art. 24º da LGT
Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos

1 – Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

 

Mas se além de ter dívidas para com o Estado também for culpado de fraude, as consequências podem ser bem piores:

    • Fraude fiscal é simular negócios, emitir ou receber faturas falsas, ou por qualquer forma deturpar a contabilidade para que o Fisco não perceba que tem dívidas fiscais
    • Art. 103º do RGIT – Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho

Convém não esquecer que a falta de entrega de contabilidade permite que a administração fiscal calcule impostos por métodos indiciários, nos termos do art 78º da LGT e ss.

    • Neste caso, os impostos serão imediatamente revertidos para o ex-gestor, que não entregou a contabilidade.

 

COMO é que o Fisco reverte contra os responsáveis por um negócio?

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O Perdão das dívidas das pessoas comuns.

 

5. No âmbito do Processo Penal:

Se o Ministério Público entender que existem indícios de insolvência culposa, conforme tipificados no Código Penal, pode ordenar a abertura de um processo-crime contra os gerentes acusados de gestão com dolo.

Há quem não saiba, ou não perceba, que os crimes nos processos de insolvência não estão descritos no CIRE, estão sim descritos no Código Penal, de forma sistemática e detalhada.

 

      • Os crimes referentes à forma como se obtêm créditos ou se dissipam as garantias obtidas com os créditos estão descritas nos:

Arts. 227º, 228º, 229º do C. Penal

      • Os crimes referentes à gestão danosa de um património pelo qual o gestor era fiel depositário:

***—  em linguagem pragmática:

Quando o gestor dissipa os bens da empresa para os credores não os apanharem—***

 Arts. 202º a 233º do C. Penal

 

                

6. No âmbito do REGIT, (infrações fiscais) :

Se o Ministério Público entender que existem simples falta de contabilidade ou entrega de declarações fiscais  as finanças e o TAF podem avançar com coimas e reversões contra o Gestor.

Repare-se que a simples falta de contabilidade é punível até 250 mil €

 

A Recordar : 

 1. Nos processos de insolvência, no CIRE:
2. No âmbito do Código das Sociedades Comerciais:
3. Responsabilidade do gestor conforme o Código Civil:
4. Reversão fiscal conforme a LGT:
5. No âmbito do Processo Penal:
6. No âmbito do REGIT, (infrações fiscais) :

Concluindo:

É muito importante conduzir um processo de insolvência sempre com a preocupação suprema de evitar a abertura do processo de qualificação da insolvência.

Se o processo for aberto, deve lutar por forma a evitar a condenação pela “gestão culposa” de um qualquer negócio.

 


 

João PM de Oliveira

Estratégias
na R€-estruturação de Passivos

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Este artigo foi melhorado com a ajuda do meu amigo e

Professor da cadeira de Auditoria Internacional no ISCAC,

ROC e Mestre Carlos Barros

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