Falência:
para que serve num processo de insolvência?

A insolvência substituiu a falência.

Mas… não é bem assim. No CIRE ainda existe uma referência à falência

O art. 3º, nº 3 do CIRE socorre-se do conceito económico de falência
para legitimar um pedido de insolvência contra devedores.

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A falência e a falência técnica ainda significam alguma coisa?

Esta questão está patente no art. 3º, nº3 do CIRE.

Recordemos a definição de FALÊNCIA

Em Economia e em Contabilidade a falência define-se da seguinte forma.

FALÊNCIA: quando o ativo for superior ao passivo

Vejamos então o que diz este artigo do código das insolvências, o CIRE:            

 

CIRE: Artigo 3.º, nº3: Situação de insolvência (e de falência!)

1 – ……
2 – …..

3 – Cessa o disposto no número anterior quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras:

a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor;

b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;

c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor.

4 – ….. 

A importância da falência num processo de insolvência

 

Portanto, a falência ainda existe no código das insolvências, o CIRE!

No entanto, no CIRE, apenas pode ser invocada para justificar um pedido de insolvência contra terceiros, contra um devedor.

 

E… porquê?

Porque a prova a insolvência é muito difícil e apenas pode ser feita com recurso documentos internos da própria empresa.

Portanto, torna-se quase impossível a um terceiro, um credor, provar que uma empresa devedora está insolvente.

De facto, não basta que um terceiro, um credor descontente que tem créditos a receber, prove que tem uma fatura a receber, para fazer a necessária prova de que a empresa devedora está insolvente.

  • Não poderia ser assim tão simples despoletar uma bomba como um processo de insolvência.
  • De facto a insolvência tem de ser generalizada, pelo que não basta uma pequena dívida para que a empresa possa ser considerada insolvente.

Para que um credor possa pedir a insolvência de um terceiro devedor é necessário preencher duas condições:

  1. Ter legitimidade
  2. Ter motivo

Estas duas condições não estão casadas… podem ser diferentes.

Com um exemplo percebe-se melhor:

  • Com uma divida de um euro vencida, um credor adquire a legitimidade para ser parte num processo, para colocar um processo em tribunal. Mas ainda não tem motivo para pedir a insolvência do devedor, e se avançar sem antes ter adquirido a legitimidade pode ser reconvertido e ter de vir a pagar pesadas indemnizações.
  • Quando o credor por uma fatura de um singelo euro descobre que o devedor consta nas listas de devedores ao Estado, passa a existir motivo para o credor pedir a insolvência do devedor.

Com este exemplo extremo percebe-se que quando isolamos e apreendemos os conceitos de motivo e legitimidade abrem-se outras portas, nomeadamente a possibilidade de um credor por um singelo euro pedir legitimamente a insolvência de um devedor.

 

Qual a diferença entre falência e insolvência?

  • Definição Insolvência
  • Definição Falência
  • Definição Bankrupcy
  • Situação económica difícil
  • Par Conditio Creditorium
  • Insolvencia limitada
  • Definição Comerciante
  • Def. Estabelecimento

 

Mas… Cuidado com as reconversões.

Antes de pedir uma insolvência contra um devedor, deve demonstrar que ele está insolvente:

  • Dívidas de rendas com mais de seis meses;
  • Impostos com mais de seis meses (sem acordo);
  • Negócios ruinosos com a família – arts. 21º, nº 1, al. e) e 31º do CIRE;
  • O restante previsto no art. 21º CIRE.
  • Pois é, é difícil… não tem acesso aos documentos internos.

Mas tem de tentar provar isto, senão leva com multa e uma reconversão e fica pior do que estava…

  • Porque os tribunais já não têm paciência para quem abusa do direito e pede a insolvência apenas para cobrar.

 

Então como se pode pedir a insolvência de um devedor?

Antes de avançar temos de ver e confirmar todos os formalismos do processo. 

É preciso ter certezas antes de fazer asneiras, que podem ter causar um grave ricochete. 

  • Porque pedir a insolvência contra alguém ou alguma empresa é um assunto muito sério,
  • e os tribunais não gostam de ver pedidos mal fundamentados.

                   

Quando um credor está confrontado com um devedor que não paga, deve sempre tentar cobrar pelos métodos de cobrança legais que o Estado e os tribunais colocam à sua disposição (pelo menos tem de fingir que tentou).

De facto, se um credor avançar diretamente contra um devedor com um pedido de insolvência, fica sujeito a um pedido de reconversão que lhe pode custar muito mais que os valores que tem a receber do devedor.

 

Definição do estado de insolvência

   

  • Sociedade ou Empresa?
  • Empresa ou Estabelecimento?
  • Negócio ou Estabelecimento?
  • Extinção ou Dissolução?
  • Sócio ou Gerente?
  • Gestor de facto ou Direito?
  • Avalista ou Fiador?
  • Comerciante ou Pessoa?
 

 

Então, o que fazer antes de pedir a insolvência de uma empresa?

  1. Comece por escrever a pedir o dinheiro.
    • (Carta registada com aviso de receção)
  2. Numa carta totalmente formal, factos sem mais nada.
    • (É difícil não acalorar a conversa, mas não tem utilidade nenhuma)
  3. Esperar 15 dias e… depois já estão em incumprimento.
    • Enquanto a prestação não for pedida formalmente, eles não estão em incumprimento!
    • Ou seja, se você não pede o dinheiro… consente no atraso!
  4. Tem de provar que a sua fatura reflete uma realidade reconhecida.
    • Pedir ao devedor um cheque pré datado ou uma letra.
    • Estes papéis servem para provar que o devedor reconhece a dívida.
  5. Sem cheque nem letra tem de começar com uma injunção.
    1. O tribunal pergunta se o devedor deve,
    2. o devedor alega o que quiser,
    3. no final sai uma sentença que comprova que é um credor legítimo.

 

Agora sim… Finalmente, munido de um dos três documentos:

  • uma injunção,
  • ou uma letra,
  • ou um cheque pré-datado

Agora está em condições de ter legitimidade para pedir a insolvência de um devedor sem correr o risco de uma reconversão.

                

Qual a diferença entre estar “insolvente” ou em “situação económica difícil?

A recordar: 

A falência numa insolvência:

  1. A falência é um conceito económico e contabilístico.
  2. A falência é usada no art. 3º, nº3 do CIRE.
  3. Para pedir a insolvência de um devedor, deve provar-se a sua falência.

Concluindo:

Para não ser acusado de abuso de direito, um credor que peça a insolvência de um devedor, deve sempre provar que:

  • o devedor está falido
  • e provavelmente insolvente.

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João PM de Oliveira

Estratégias
na R€-estruturação de Passivos

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