Qual a diferença entre Falência e Insolvência?

Estes dois conceitos são muito diferentes,
mas confundem-se com frequência.

Para um empresário evitar tomar decisões erradas,
necessita de manter estes dois conceitos bem arrumados na cabeça.

Depois de ler este post será fácil distinguir entre :

o – Falência e
o – Insolvência. 

A resposta em apenas 1 paragrafo

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Definição de Bankrupcy 

Introdução 

De facto, até recentemente os conceitos estampados nos textos económicos diferiam dos textos jurídicos.

Com a Lei das Insolvências de 2004 (DL 53/2004), já alterada oito vezes, (até 2016) os conceitos passaram a ser compatíveis, se bem que as definições teóricas ainda divirjam um pouco.

  • A Insolvência

A insolvência é um estado em que a pessoa ou empresa não consegue cumprir reiteradamente com as suas obrigações, habitualmente os seus pagamentos, mas não só.

Definição do Estado de Insolvência

  • A Falência

A falência é um estado em que o devedor é responsável por mais dívidas do que a quantidade de bens que possui. Uma empresa ou pessoa falida não estão automaticamente insolvente.

  

A Falência e a Falência Técnica ainda significam alguma coisa ?

  • Definição Insolvência
  • Definição Falência
  • Definição Bankrupcy
  • Situação económica difícil
  • Par Conditio Creditorium
  • Insolvencia limitada
  • Definição Comerciante
  • Def. Estabelecimento

                 

Exemplos: 

Falido, NÃO insolvente.

Um estudante pede um empréstimo para acabar o curso.

  • No final do curso deve (por exemplo) 25.000€, e nada possui de seu. Está falido!
  • O total das suas dívidas é superior ao total do que possui.
  • Mas não está insolvente!
  • De facto, cumpre atempadamente todos os seus compromissos.
  • Paga a renda da casa a horas, e ainda não tem de pagar o empréstimo.
  • Daqui a uns anos começará a trabalhar e com o novo salário pagará atempadamente as futuras prestações da sua atual dívida.

Está falido mas NÃO está insolvente.

Insolvência por Responsabilidades (não por dívidas) 

Insolvente, NÃO Falido.

Um construtor construiu um prédio no valor de 2 milhões de euros.

  • Pediu empréstimo de 1 milhão de euros e pagou todos os fornecedores.
  • Está rico! Tem 2 M€ e só deve 1 M€. Está muito longe de estar falido!
  • No entanto, não conseguiu vender nenhum apartamento (suponhamos).
  • No final do mês não consegue pagar a prestação mensal de 1.000€.
  • Isto repete-se por três meses e o banco declara-o insolvente.
  • Os bens vão à praça e as dívidas são pagas.
  • O que sobrar é do empresário.

Está rico mas insolvente.

  Para que serve a FALÊNCIA num processo de INSOLVÊNCIA ? 

  • Sociedade ou Empresa?
  • Empresa ou Estabelecimento?
  • Negócio ou Estabelecimento?
  • Extinção ou Dissolução?
  • Sócio ou Gerente?
  • Gestor de facto ou Direito?
  • Avalista ou Fiador?
  • Comerciante ou Pessoa?

 

Definição jurídica de insolvência

A definição jurídica está estampada na lei de cada país. Não varia com a opinião de nenhum economista. Assim, em cada país estas palavras têm um significado jurídico distinto e preciso.

Em Portugal o CIRE, no art.3º, nº1, define o estado de insolvência.  

CIRE : Artigo 3.º : Situação de insolvência

1 – É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

 

Já os nºs 2 e 3 falam da falência no contexto de quem pede a Insolvência contra um devedor.  Infelizmente até 2004 os juristas confundiam o termo ‘falência’ com o termo ‘insolvência’, veja-se o antigo CPREF.

Como os Juristas é que ditam as Leis os Economistas tiveram de arranjar a expressão “falência técnica” para evitarem usar a expressão falência, que até à introdução do CIRE em 2004 se confundia juridicamente com o actual conceito de insolvência.

Consulte aqui o conceito de “Falência Técnica”

Só mais recentemente desde que os juristas deixaram de usar a palavra falência é que  aos economistas puderam deixar de usar a expressão “falência técnica” e voltar a usar a palavra falência.

No entanto, os estudantes de economia podem estar tranquilos, porque em todas as línguas o significado económico de falência continua a ser o mesmo, quer estudem por um livro português ou inglês.

 

Contabilidade durante a insolvência

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ACÓRDÃOS  &  Insolvência

Acórdão aplicáveis aos mais virados aspecto da insolvência da sua fiscalidade,
dos planos e da exoneração.

 

Definição jurídica de insolvência

Recordando  a definição de FALÊNCIA, em vários ramos do conhecimento;

o – Em Economia e em Contabilidade a falência define-se da seguinte forma.

FALÊNCIA : quando o activo seja superior ao passivo

o – Vejamos então o que diz este artigo do código das Insolvências, o CIRE;            

 

CIRE ; Artigo 3.º nº3  ; 

3 – Cessa o disposto no número anterior quando o activo seja superior ao passivo,
avaliados em conformidade com as seguintes regras:…[etc…]

 

Pegando num balanço público da empresa devedora, facilmente se percebe se a empresa está ou não em falência técnica.  Este conceito é essencial quando se pede e fundamenta um pedido de insolvência contra terceiros devedores. 

Porque a prova a insolvência é muito difícil e apenas pode ser feita com recurso documentos internos da própria empresa.  Portanto, tornava-se quase impossível a um terceiro, um credor, provar que uma empresa devedora está insolvente, sem este artigo 3º ,nº3, do CIRE.

Resumidamente, para o Credor se defender de uma reconversão :
– Um credor deve demonstrar que está de boa fé quando pede uma insolvência de um devedor,
– No mínimo, o Credor tem de demonstrar que o devedor alegadamente insolvente está contabilisticamente falido,
– Depois o devedor que se defenda provando a sua solvência.

 

A Falência e a Falência Técnica ainda significam alguma coisa ?

 

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CIRE - Legislação da Insolvência

A Insolvência contém Fiscalidade e Reversões que dependem da Contabilidade

 

Falido, NÃO insolvente.

A falência é um estado em que uma empresa ou pessoa deve mais do que aquilo que possui.

(Quando o passivo é maior que o ativo.)

  • O bom senso permite-nos incluir na avaliação dos bens (ativos) das pessoas/empresas tudo aquilo que tem valor, mesmo coisas intangíveis, como marcas ou goodwill, desde que seja facilmente aceite por um TOC ou um ROC.
  • Quando as pessoas que se estão a autoavaliar-se ou a avaliar uma empresa à qual estão agarradas não conseguem ser objetivas, pelo que deverão abster-se de avaliar valores intangíveis.
  • O passivo deverá incluir todas as responsabilidades subjetivas, como por exemplo potenciais indemnizações a correr em tribunal, ou quaisquer contratos não contabilizados num balanço.

 

A importância da Falência num processo de Insolvência 

Insolvente, NÃO Falido.

A insolvência é a incapacidade de cumprir as obrigações no tempo e nas horas contratadas.

  • O caso mais comum e simples de perceber está relacionado com o pagamento de dívidas.
  • Se alguém não consegue pagar a tempo e horas uma dívida, então está insolvente.
  • Mas se alguém não quer pagar uma dívida com motivos fundamentados em algo que não seja a incapacidade de pagar, não se considera que esteja insolvente.

  

Insolvência por Responsabilidades (não por dívidas) 

 

Mas este conceito de insolvência é mais amplo do que parece à primeira vista.

 

Se alguém recebe um adiantamento como contrapartida de vir a realizar uma tarefa, e depois não consegue realizá-la a tempo e horas, então também está insolvente.

Com um exemplo 
percebe-se melhor esta dualidade:

  • Se uma construtora recebe um adiantamento para realizar uma obra,
    • mas depois não a consegue realizar nem devolver o dinheiro,
    • então a empresa em falta está insolvente.  
  • Se conseguir devolver o dinheiro ou negociar uma solução,
    • deixa de estar insolvente.

 

 

Qual a diferença entre estar : “insolvente”  versus  “situação económica difícil?

  • Definições
  • Glosários
  • Livros
  • papers
  • Legislação CIRE
  • Jurisprudência Acórdãos
  • Fiscalidade Insolvência
  • Contabilidade Final
 

 

 

E na legislação Europeia como está definida a insolvência?

É  muito parecido com a atual legislação Portuguesa.

O nosso CIRE foi inspirado na legislação alemã, e o PER na legislação Holandesa e inglesa.

depois, os regulamentos e as directivas europeias vieram harmonizar a legislação que agora apesar de estar transposta para cada pais contem uma certa homogeneidade.

Na Alemanha

No ponto 17º (1) da lei da insolvência o  BGH  : define-se insolvência assim:

“” constitui fundamento geral para a abertura do processo de insolvência a incapacidade para efectuar pagamentos””

Seguidamente no ponto 17º (2) da mesma Lei da insolvência : declara-se que :

“”  O devedor não tem capacidade para efetuar pagamentos quando cessou os seus pagamentos “”

Por fim ainda  no ponto 17º desta Lei da: define-se a seguinte presunção legal :

“” Presume-se que o devedor não tem capacidade para efetuar pagamentos quando cessou os seus pagamentos “”

Na Alemanha no mesmo art 17º desconsideram-se os incumprimentos inferiores a 10% das obrigações globais, mas delimitam-se os incumprimentos a um máximo de 3 semanas.  Este conceito  aplicado em portugal estaríamos todos insolventes a começar pelo estado.

Por fim no seu art 19º da BGH retoma-se o conceito de falência tal como no CIRE, no ast 20º apenas para permitir a terceiros pedir a insolvência quando apenas têm acesso aos balanços da empresa alvo do pedido de insolvência.

 

Em Espanha

O  art.  2.2 da “lei concursal” espanhola, considera em estado de insolvência :

“” o devedor que não pode cumprir regularmente as suas obrigações elegíveis””

Repare-se nos seguintes  aspectos importantes :

  • Não são todas as obrigações, são apenas as que seja elegíveis sem disputas e já vencidas e em atraso
  • Não é sempre, exige-se a regularidade no incumprimento, e não apenas um incumprimento pontual.

 

Consulte aqui as directivas e regulamentos europeus sobre a insolvência


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Exemplos dos nossos Planos

Os planos que já escrevemos e defendemos.

  

 

E o que é a insolvência no quadro das Directivas e Regulamentos Europeus ?

Existem presentemente 4 instruções europeias sobre as insolvências que portugal adoptou e está em vias de rever para melhorar o grau de conformidade.

  • REG_1346.2000_Insolvência Europeia,
  • REGULAMENTO nº 2015/848 da Insolvência Transfronteiriça de 2015
  • Diretiva Europeia 2016/723 da reestruturação
  • Regulamento EU2015/806 Referente à resolução bancária, (a “insolvência”dos bancos)

O regulamento europeu regulamenta o processo mas não é profícuo na definição a insolvência

Assim no seu art. 2º dedicado às definições remete para o seu Anexo A as respectivas definições, mas no referido Anexo A apenas aparecem as traduções, deixando assim o encargo da definição a cada estado membro da EU

A proposta de diretiva para 2017 orienta-se em torno de três elementos principais:

  1. Princípios comuns sobre a utilização de quadros de reestruturação precoce, que ajudarão as empresas a prosseguir a sua atividade e a preservar os postos de trabalho;
  2. Normas que permitem que os empresários beneficiem de uma segunda oportunidade, uma vez que serão completamente exonerados da sua dívida no termo de um período máximo de três anos. Atualmente, metade dos europeus declara que não iniciaria uma atividade devido ao receio de fracassar;
  3. Medidas específicas para que os Estados-Membros melhorem a eficiência dos processos de insolvência, de reestruturação e de apuramento de dívidas. Tal reduzirá a morosidade e os custos excessivos dos procedimentos em muitos Estados-Membros, que geram insegurança jurídica para credores e investidores e conduzem a taxas reduzidas de recuperação de créditos não pagos.

 

Qual a Definição e quais as consequências da declaração de insolvência CULPOSA??


A recordar: 

  • – Falido é quem deve mais do que o que tem
  • Insolvente é quem não cumpre a tempo e horas
    • – Porque:
      • não tem dinheiro ou
      • mais ninguém lhe empresta.

 

Concluindo:

É importante não confundir insolvência com falência.

As confusões costumam dar mau resultado.


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João PM de Oliveira

Estratégias
na R€-estruturação de Passivos

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Algumas definições de "jargão" fiscal

Algumas palavras que usamos no nosso quotidiano têm um significado distinto quando aplicadas num contexto fiscal.

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