Os conflitos legais entre o CIRE e a legislação fiscal

A legislação fiscal e o CIRE estão em constante evolução, pelo que os conflitos entre distintas legislações emergem regularmente.

No entanto, o CIRE é uma legislação especial, pelo que sempre que existam conflitos o CIRE sobrepõe-se à restante legislação geral.

Identificámos dez conflitos legais importantes, que aqui apresentamos e tentamos resolver aplicando os seguintes princípios:

“Lex specialis derogat legi generali”

As leis especiais como o CIRE sobrepõem-se às leis gerais, incluindo as fiscais!

– Aceda aqui à origem latina deste conceito no site da Universidade de Oxford
– Na legislação portuguesa encontra-se no Código Civil, no artigo 7º, nºs  2 e 3

 

 

O  top 10 :

Abordamos aqui os dez mais importantes conflitos legais entre legislações distintas que afetam as responsabilização fiscal do AJ.

De facto, no cumprimento das diversas funções para as quais o AJ pode ser mandatado sobressaem várias situações onde a lei é desajustada, criando problemas indesejáveis.

 

Índice:

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1. A extinção nas insolvências limitadas

O primeiro problema que salientamos ocorre no caso de uma insolvência ser declarada limitada. Neste caso, a sociedade não é dissolvida nem a empresa é extinta como uma obrigação “standard”, por omissão do tribunal. É uma possibilidade facultativa do tribunal, geralmente executada, mas ainda assim opcional. De facto, apenas desde a remodelação do CIRE de 2012 que é legalmente possível ao tribunal, por via do art. 65º, nº 3, do CIRE, decretar a extinção, ainda que de forma opcional.

Seria desejável que a sociedade fosse automaticamente dissolvida por omissão na conservatória, que o estabelecimento cessasse a atividade e as responsabilidades da empresa fossem fiscalmente extintas. Sendo esta a regra geral, admitir-se-ia por exceção secundária e a pedido dos interessados, que a sociedade continuasse a existir, e a sua atividade continuasse a ser exercida pela empresa, sem que fosse promovida a sua extinção fiscal. Deste modo seria permitido aos credores que, se encontrassem eventuais e inverosímeis bens, recomeçassem as execuções.

Por outro lado, a SS não é nunca referida em nenhum destes códigos: CIRE, LGT, CPPT, CIRC, CIRS, CIVA e outros. Assim apenas “por osmose” a SS poderá perceber pelos registos conservatórios na CRC que a empresa se dissolveu e extinguiu, para que, pelo art. 32º, nº 2, do CRCSPSS, cesse de emitir certidões de dívidas endereçadas aos gestores.

                    

  • Definição Insolvência
  • Definição Falência
  • Definição Bankrupcy
  • Situação económica difícil
  • Par Conditio Creditorium
  • Insolvencia limitada
  • Definição Comerciante
  • Def. Estabelecimento

2. O registo conservador das funções do AJ

Em segundo lugar, constata-se que os profissionais, os “Administradores Judiciais”, são com frequência registados na conservatória como tendo sido nomeados “Administradores Judiciais”, em vez de ser registada a função para a qual foram mandatados, ou seja “Administrador de Insolvência”, “AJP de um PER”, “AJP no contexto do art. 31º do CIRE”, “fiduciários”, ou simplesmente “administradores com a obrigação de supervisão”.

De facto, os distintos mandatos e funções do AJ são habitualmente averbados na Conservatória do Registo Comercial de forma amorfa, criando na perspetiva de quem olha para o registo, e na perspetiva da AT, a ideia de que o AJ é sempre o responsável máximo por tudo e por todos os impostos. Ainda na mesma linha, quando é aprovado um plano e o AI deixa de administrar e passa apenas a fiscalizar, o registo conservador mantém-se inalterado, e o AJ aparentemente, e perante as finanças, mantém exatamente a mesma responsabilidade.

                      

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3. A intercomunicação entre o AJ o MP e a AT

Em terceiro lugar, existe confusão, sobreposição e falta de clareza entre as funções do MP e as do AJ no que toca às relações entre o processo de insolvência e a AT.

De facto, pelo art. 13º do CIRE, é ao MP que cabe representar a AT no processo de insolvência, mas o art. 181º, nº 1, do CPPT, remete para o AJ a responsabilidade de contactar diretamente o chefe das finanças locais para solicitar as certidões de dívidas (nº 1), passando por cima do mandatário das finanças, o MP. Por fim, a certidão de dívidas solicitada pelo AJ ao chefe da repartição das finanças local é enviada ao MP, sendo esta entidade que deverá reclamar os créditos da fazenda pública, ou remeter a advogado especialmente mandatado.

De igual modo, e como já vimos, de acordo com o art. 13º do CIRE, a representação da AT no processo de insolvência cabe ao MP; mas o art. 181º, nº 2, do CPPT, remete para o AJ a responsabilidade de pedir ao Tribunal Comercial a avocação dos processos executivos e fiscais a correr na repartição de finanças ou no TAF.

Simultaneamente, e aparentemente sem necessitar do pedido do AJ, nos termos do art. 180º, nº 2, do CPPT, o Tribunal Comercial avocará os processos executivos e fiscais, sendo o Tribunal Comercial quem comunica com a repartição de finanças ou o TAF, por forma a que se proceda à avocação dos processos executivos fiscais ao processo de insolvência.

Ainda assim, o chefe das finanças não pode obedecer imediatamente à ordem do Tribunal Comercial, porque tem de primeiramente citar os gerentes/administradores/diretores da insolvente, nos termos do art. 23º, nº 7, da LGT.

Portanto, o CIRE e o CPPT responsabilizam o AJ por notificar a AT das dívidas fiscais e por solicitar a apensação; no entanto, as respostas das finanças passam ao lado do AJ, que fica sem saber se o Estado conseguiu reclamar e defender devidamente os seus créditos. Ou seja, a sua responsabilidade fica na mão e na dependência da competência e diligência de terceiros, ou da falta desta.

                      

  • Sociedade ou Empresa?
  • Empresa ou Estabelecimento?
  • Negócio ou Estabelecimento?
  • Extinção ou Dissolução?
  • Sócio ou Gerente?
  • Gestor de facto ou Direito?
  • Avalista ou Fiador?
  • Comerciante ou Pessoa?

4. A finalização da contabilidade

Em quarto lugar temos o encerramento da contabilidade. É um problema frequente, e o que mais custos desnecessários aporta aos gestores da insolvente, incluindo o AJ, mesmo aqueles que zelosamente sempre cumpriram todas as suas obrigações declarativas, contributivas e fiscais.

Apesar de o art. 119º do CIRC prescrever alterações verbais, constata-se que o encerramento da contabilidade, a formalização da “declaração de cessação de atividade”, exige a apresentação de documentação que apenas pode ser produzida por um CC/TOC que tenha assumido as funções de CC/TOC perante as finanças.

Apesar de o AJ poder requerer novas passwords da empresa para fazer as necessárias “declarações de alterações” comunicando a “cessação de atividade”, esta apenas pode ser devidamente concretizada apostando a vinheta do CC/TOC ou por via eletrónica com a password do CC/TOC, quando registados no domínio da AT e registados com as credenciais da empresa insolvente. O AJ apenas tem acesso à password da empresa, mas a password do TOC/CC ou a sua vinheta e assinatura são imprescindíveis, nos termos dos arts. 35º, nº 2, do CIVA e 119º, nº 3, do CIRC.

A habitual falta de pagamento do anterior CC/TOC origina a impossibilidade de o AJ registar a “declaração de cessação de atividade” decidida pelos credores e homologada pelo tribunal. A falta desta declaração impede o encerramento da atividade para efeitos de IVA e de ENI, obrigando ad aeternum a insolvente a continuar a entregar declarações que não pode entregar por falta de CC/TOC, incorrendo ad aeternum em pesadas e injustas coimas.

                          


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CONTABILIDADE vs Insolvência

A Insolvência contém Fiscalidade e Reversões
que dependem da Contabilidade

5. As obrigações declarativas e fiscais durante o processo de insolvência

Em quinto lugar, está por aclarar na legislação relevante a distinção entre “cessar as obrigações declarativas e [também as obrigações] fiscais” da empresa insolvente, de acordo com o previsto no art. 56º, nº 3, do CIRE, e as mesmas obrigações da “massa insolvente” durante o processo de liquidação (venda) dos ativos da massa insolvente.

De facto, a obrigação do AJ em manter a contabilidade, entregar as declarações fiscais e pagar os impostos da empresa nos tempos e prazos habituais, apenas cessam depois de os credores decidirem que a empresa irá ser liquidada. Frequentemente a empresa em insolvência passa um ano (por exemplo) a tentar aprovar planos, mantendo a gestão pelos anteriores gestores, sendo ao AJ apenas acometidas as funções de supervisão com as limitadas responsabilidades que advêm desta função.

Mas, mesmo depois de recusados todos os planos e de ser decidido pelos credores que a empresa deverá ser liquidada, por vezes o “bom senso” comercial dos credores leva-os a manter a empresa em atividade “normal” (fiscal e comercialmente) durante algum tempo, até se consumirem stocks, venderem mercadorias e acabarem projetos e obras, evitando assim o acionar de garantias a pagar pelos bancos credores. Só depois de verificadas estas duas condições suspensivas e sucessivas é que o AJ comunicará à AT a formal “cessação da atividade (normal)”. Só nesta altura é que cessam as obrigações declarativas e fiscais da empresa e do AJ. Só nesta altura o AJ pode dispensar a contabilidade, porque esta deixou de ser obrigatória.

No entanto, as obrigações tributárias da massa mantêm-se durante a liquidação (venda) e incidem sobre os atos de liquidação (venda) dos bens da massa. No final deste período de liquidação, da inteira responsabilidade fiscal do AJ, existem duas opções para a determinação da matéria tributável e do tributo:

• A AT pode, se assim o entender, liquidar (calcular) à massa IVA e IRC por estimativa, com base na falta de contabilidade, arts. 87º a 89º da LGT, 57º e 59º do CIRC e 39º do CIRS, mesmo que (principalmente porque) esta tenha deixado de ser obrigatória por via do art. 56º, nº 3, do CIRE.

• A AT pode considerar que nesta fase em que a sociedade já foi extinta a massa insolvente é uma entidade civil sem forma comercial, e aplicar as regras de tributação referentes à transparência fiscal, nomeadamente o art. 6º, nº 1, al. a), do CIRC.

Neste contexto legal, o AJ fica sujeito a que a AT liquide (calcule) IRC da massa insolvente por métodos indiciários, por hábito tardiamente, já depois de o rateio ter dispersado os fundos da massa.
Portanto, a tributação da massa insolvente é um assunto por resolver e aclarar, sendo necessárias regras mais claras para que os AJ possam cumpri-las, discordando ou concordado.

 

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6. O NIF e o NIPC apenas são iguais por fora

Em sexto lugar, chamamos a atenção para o facto de, sendo o NIPC e o NIF por vezes iguais, frequentemente a sociedade é extinta, deixando de existir NIPC mas continuando a existir o mesmo número sob a forma de NIF e vice-versa, o que origina problemas fiscais nos seus clientes, com a recusa de aceitação pela AT dos lançamentos contabilísticos de algumas faturas legítimas.

Tem de ser estendido por forma a explicar melhor… mas não vai ser agora.

 

 

7. A aprovação de um plano provoca uma imediata dívida fiscal igual ao IVA dos créditos

Neste post aborda-se esta problemática de forma mais profunda

Os atuais arts. 78º e segs. do CIVA ficaram com uma redação mais clara na perspetiva dos credores, pois permite-lhes que, assim que seja emitida a “sentença de verificação e graduação de créditos” prevista no art. 130º do CIRE, qualquer credor possa recuperar o “seu” IVA, obrigando a empresa insolvente e ainda sem plano aprovado a regularizar (reembolsar) o mesmo valor em IVA, logo no período seguinte, IVA esse num valor exemplificativamente igual a 23% do seu passivo comercial.

Esta situação, além de ser irrealista, origina uma dívida fiscal imediata ainda na vigência do mandato do AJ. Acresce que, mesmo sendo aprovado um plano, esta dívida é posterior ao início do processo de insolvência, pelo que não pode ser regulada num eventual plano aprovado. Por fim, existindo todas as condições para aprovar um plano, a AT está impedida de proceder a essa aprovação quando existem dívidas fiscais posteriores ao início do processo de insolvência.

 

8. Como podem os anteriores gestores apresentar contas sem contabilista?

Como já referimos, nos termos do art. 82º, nº 2, do CIRE é acometida aos anteriores gestores a responsabilidade de apresentar as contas intercalares do estabelecimento, reportadas às datas entre o final do ano anterior até à data da decisão de avançar para a liquidação, decidida na assembleia de credores do art. 156º do CIRE.

Por outro lado, logo com a abertura do processo e com o registo automático da dissolução, o art. 117º, nº 10, do CIRC acomete ao AJ nomeado a responsabilidade de continuar a manter as declarações declarativas e fiscais em dia, até que os credores deliberem a cessação da atividade comercial normal, e o tribunal sancione a decisão homologando-a.

Ainda por outro lado, nos termos do art. 82º, nº 2, do CIRE, assim que cumprirem as responsabilidades declarativas de reportar até à data da deliberação de iniciar a liquidação, os anteriores gestores ficam libertos para poder pedir a demissão do cargo, deixando dessa data em diante de ter qualquer responsabilidade declarativa.

Assim, entre a abertura da insolvência e a assembleia de credores descrita no art. 156º do CIRE, em que não se admite mais nenhum plano (art. 207º do CIRE a contrário) e na qual os credores deliberem iniciar a liquidação, temos dois códigos distintos a atribuir responsabilidades pela contabilidade e pelas declarações a dois grupos distintos de gestores, os anteriores e o AJ.

Sobrepondo-se os dois códigos, e na prevalência do CIRE, que é uma lei especial, ao AJ apenas fica acometida a responsabilidade de exigir dos anteriores gestores a manutenção da contabilidade e das declarações fiscais, nomeadamente de IVA e SS, e assegurar a remuneração do CC pela massa. No caso anómalo de não existirem anteriores gestores, e a insolvência não ser claramente classificada como limitada pelos artigos 39º ou 232º do CIRE, caberá ao AJ assegurar a contratação de um CC para dar seguimento às suas obrigações declarativas.

            

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9.  A legislação não prevê a saída do AJ da administração depois de aprovado um plano

Depois de um PER terminar não está prevista no CIRE a destituição do Administrador Judicial Provisório, AJP, nem o correspondente registo na conservatória.

Esta situação é agravada com a confusão entre as funções do AJP do PER descritas nos arts. 17-ºA a I do CIRE e as funções especiais do AJP nomeado no contexto especial do art. 31º do CIRE, quando se suspende totalmente a anterior gestão e o AJP assume a responsabilidade total.

De facto, no CIRE, mais exatamente no capítulo dedicado ao PER, apenas se refere como estando sujeitos a registo dois atos: a nomeação do AJP e a homologação do plano.

Acresce que o registo da nomeação do Administrador Judicial Provisório do PER na conservatória não menciona a inclusão dos seus poderes nem do seu mandato, apesar de incluir obrigatoriamente a morada do seu escritório. Esta forma de nomear deixa em aberto à livre interpretação da AT qual a extensão da responsabilidade tributária do AJP durante um PER.

Por fim, a homologação do plano NÃO está prevista como um ato sujeito a registo notarial, no Código ou no Regulamento do Registo Comercial, mas é obrigatório o seu registo na certidão comercial da sociedade como uma menção especial, por imposição do CIRE.

Portanto, de facto, o processo encerra-se apenas com as notificações das entidades previstas no art. 37º, devendo as notificações conter o que se descreve e estipula no art. 38º do CIRE.
Ora, o referido artigo 38º do CIRE apenas prevê no seu nº 7 a nomeação do Administrador Judicial, sendo mudo quanto à sua destituição no final do mandato. Por outro lado, o art. 57º apenas ordena o registo da cessação do AJ com funções do Administrador de Insolvência, e ainda assim apenas com a referência de que o art. 38º, nº 7, deverá ser adaptado, por forma a permitir ordenar à CRC a cessação das funções.

Deste modo, alguns AJ com funções de AJP continuam registados na Conservatória do Registo Comercial como pertencendo à administração de uma empresa que foi viabilizada com um PER, a qual estatisticamente pode voltar a incumprir, especialmente pode voltar a incumprir fiscalmente com as suas obrigações.

Neste contexto, a AT pode presumir dos registos conservadores anómalos que o AJ ainda é responsável de facto pela sociedade, facto este ilidível facilmente depois de o AJ ter contratado um advogado, ter pagado as custas e apresentado garantias pessoais, e esperado uns rápidos cinco anos que um Tribunal Fiscal decida que está ilibado desta responsabilidade fiscal que só nasceu após a aprovação de um PER.

               

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10. Apresentar declarações de alterações

Qualquer que seja a sua função, a primeira obrigação declarativa do AJ é a imediata apresentação de uma declaração de alterações, para efeitos de IRC, IRS e IVA.

Os artigos 117.º, n.º 5, e 118.º do CIRC, o n.º 2 do artigo 112.º do CIRS e o artigo 32.º do CIVA, determinam que tal declaração deverá ser apresentada nos 15 dias posteriores à data da declaração de insolvência.

No entanto, esta obrigação estampada nestas leis comuns é contrariada pelo CIRE, que é uma lei especial. De facto, nos termos do n.º 7 do artigo 118.º do CIRC e do n.º 3 do artigo 32.º do CIVA, o contribuinte fica dispensado do cumprimento desta obrigação sempre que as alterações em causa correspondam a factos cujo registo na Conservatória do Registo Comercial é obrigatório.

Ora, dispõe o artigo 38.º do CIRE que a declaração de insolvência e a nomeação de um Administrador de Insolvência devem ser oficiosamente registadas na CRC, complementado pelo nº 1 do art. 9º CIRE que objetivamente dispensa todas as notificações obrigatórias encontradas noutros códigos.

–*–

Resumindo:

  • A legislação fiscal não foi redigida a pensar no processo de encerramento das empresas pela via da insolvência.
  • Constata-se que a legislação fiscal, comercial, da insolvência e do Registo Comercial foi redigida em épocas distintas, usando terminologias algumas vezes conflituantes, contendo referências desatualizadas e elaborada por legisladores com especialidades e enfoques distintos.
  • Neste contexto, percebe-se que a legislação em torno de uma insolvência carece de sistematização nas suas referências ao processo de insolvência regulado pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE).
  • Por outro lado, um processo de insolvência não é comandado pela vontade do Administrador Judicial (doravante AJ), nem dos devedores, nem dos juízes, mas sim e apenas pelas decisões dos credores (art. 80º CIRE), decisões estas implementadas pelos AJ nomeados pelo tribunal (Serra, 2012, p. 48).
  • Por conseguinte, o desenrolar de um processo de insolvência é tudo menos previsível, tendo o AJ o pesado encargo de se conformar a implementar decisões que não representam a sua vontade (art. 193º, nº 3, CIRE) mas pelas quais responde fiscalmente.
 

Concluindo :

Sempre existirão conflitos entre Códigos, que terão de ser redimidos ou pela jurisprudência ou pelo bom sensso.

 

Excepções :

O Art 30º,nº3 da LGT ex-vi atrt 17º CIRE e art 7º, n3 do C.Civil, expressamente declara que não podem ser aprovados planos de dívidas fiscais contra a vontade da AT.

 



 

João PM de Oliveira

Estratégias
na R€-estruturação de Passivos

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