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Neste artigo analisamos, anotamos e comentamos os 35 artigos da Diretiva EU-1023 de 2019
os 35 artigos que deveriam ser transpostos para o CIRE até 17 julho de 2021.

DIRETIVA (UE) 2019/1023
DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 20 de junho de 2019
sobre os regimes de reestruturação preventiva, o perdão de dívidas e as inibições,
e sobre as medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos relativos à reestruturação,
à insolvência e ao perdão de dívidas,

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TÍTULO I : DISPOSIÇÕES GERAIS

 

Art. 1º Objeto e âmbito de aplicação

O nº1 deste art.1º, determina quem são os destinatários desta diretiva;

• empresas e
• empresários (ENI)

É algo já transposto para o CIRE e regulado no art. 1º e no art. 2º, nº1 do CIRE,

• Os conceitos afiguram-se compatíveis pelo que não deverão ser objeto de alterações.
• Consulte aqui o conceito de Comerciante no CIRE

Já o nº 2 e o nº3 determina a quem a diretiva não é destinada.

• Estes 2 números são parecidos ao já transposto no art. 2º nº2 do CIRE,
• O nº 2 determina as excepções perentórias, obrigatórias,
• Já o nº3 determinas as excepções, as opções de cada País.

Estas exclusões já são muito parecidas ao já previsto no CIRE, pois já foram objeto de clarificação na revisão do CIRE de 2017 quando se separou o PER do PEAP, ficando apenas o PER para destinado a empresários comerciantes, e Empresas.

• Veja aqui a revisão do CIRE de 2017

Nesta revisão de 2017 ficou claro que o PER não era destinado ao grupo dos Gerentes ou Administradores de Empresas, que apesar de serem considerados empresários em sentido coloquial não eram comerciantes em nome individual, para quem agora se prescreve o PEAP.

• Alterações ao PER em 2017
• Qual a diferença entre PER e PEAP ?

• Aprofunde o tema nestes artigos :
  • Um Particular NÃO comerciante pode usar um PER ?
  • É preciso ser COMERCIANTE para um cidadão poder usar o PER?

Quanto à exoneração, dispõe o nº4.

Assim, sobre o perdão das dívidas dos empresários comerciante, reforça-se a ênfase no adjetivo qualificativo, empresários HONESTOS, palavra repetida várias vezes nos princípios orientadores desta diretiva.

• Por outro lado, seria tremendamente injusto reduzir o prazo de Exoneração de 5 para 3 anos apenas para os empresários e nada fazer para os restantes cidadãos.
• Assim este nº4 preconiza que apesar de a diretiva se destinar apenas a Empresários Comerciantes a redução do prazo de exoneração pode ser e deve ser estendida aos restantes devedores pessoas singulares não empresários nem comerciante, pessoas comuns. (aguardemos com expectativa)

 

 

Já o nº5 deste 1º artigo exclui alguns créditos da Exoneração de dívidas;

Como seria de esperar, esta Diretiva não determina a explicita exclusão da exoneração das dívidas tributárias, o que iria obrigar a rever o nosso art. 30º , nº3 da LGT,

• Mas este artigo 5º, apenas determina as exclusões perentórias, e como se verá adiante continua a permitir que opcionalmente os governos excluam as dívidas tributárias da exoneração.
  • Quem acompanha esta diretiva, sabe que esta questão foi imposta pelo governo português e foi a última questão a resolver antes da aprovação desta diretiva, e que a atrasou vários meses.

A NOVIDADE deste nº5;

• A novidade que não existe no nosso CIRE e terá de ser transposta é a proibição de num plano de Recuperação poderem ser perdoadas dívidas para com trabalhadores :
  • Atuais ou antigos trabalhadores,
  • Dívidas e responsabilidades passadas ou futuras, por exemplo, as indemnizações.
• Note-se que o CIRE não é incisivo quanto a esta questão, mas só aparentemente é mudo quanto a esta questão:
  • O art 277º do CIRE remete todas as questões com trabalhadores para o CT, o Código do Trabalho.
  • E termina determinando que apesar de nos termos do art. 212º, nº8 do CPC, o CIRE ser um código especial, o CT continuará a ser ainda mais especial, e portanto, nos termos do art. 7º do C.Civil, o CIRE não poderá contrariar o CT.
  • Por outro lado, o CIRE, no seu art. 97º, nº1, al. a) e b), determina o fim dos privilégios creditórios do Estado, se a insolvência for declarada sem plano aprovado, ou seja, os direitos dos trabalhadores passam à frente mesmo dos créditos do Estado.
    • O TR Guimarães no Pc 404/13.9 TBBCL determinou que num plano homologável, o estado não pode receber em melhores condições que os Trabalhadores.
    • Consulte aqui o Sítio do MJ com este acórdão importante
• Apenar de esta proibição, o perdão das dívidas para com trabalhadores não estar explicita no CIRE, a conjugação do CIRE com o CT tem conduzido a que a Jurisprudência e a doutrina tenham já estabelecido que num plano de recuperação não deverá existir perdão de dívidas para com trabalhadores, com ou sem o acordo destes.

Doutrina: Dissertação sobre os direitos dos trabalhadores numa insolvência

Jurisprudência :

• Até agora os tribunais superiores já entendiam que se pode tocar nas condições de pagamento, (prazos) mas não no valor das dívidas.
• O que está em linha com o que agora se determina na nova Diretiva EU-1023.

Exemplo : acórdão do STJ de 18-02-2014 referente à revista n.º 1786/12.5TBTNV.C2.S1. . Acórdão que pode ser consultado aqui

IV – O princípio da igualdade dos credores par conditio creditorium não confere, aos que deles beneficiam, um direito absoluto, pese embora a natureza muito peculiar do crédito salarial que visa remunerar a força do trabalho, muitas vezes único bem de quem trabalha. Esse direito de crédito pode sofrer afrouxamento ou restrição como decorre do texto constitucional que contempla, a par do princípio da igualdade, o princípio da proporcionalidade e da proibição do arbítrio coenvolvidos na legalidade do exercício de direitos e deveres, como é apanágio do estado de Direito baseado na dignidade da pessoa humana – art. 1.º da Lei Fundamental.

Jurisprudência sobre os direitos dos trabalhadores anterior à Diretiva 1023

Despedimento iniciado depois de PER não pode constar dum Plano
As diversas linhas de opinião sobre a classificação dos créditos por antiguidade
Acórdão da Relação de Guimarães: antiguidade é dívida da massa
Acórdão da Relação de Guimarães: antiguidade é dívida da insolvência
Acórdão da Relação de Évora: despedimentos ocorridos depois de se iniciar um PER ou insolvência não podem ser incorporados num Plano
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça: insolvência não extingue automaticamente contratos trabalho
Acórdão da Relação do Porto: créditos de trabalho não reclamados mantêm-se depois de aprovado um PER ou um Plano de Insolvência
Acórdão da Relação do Porto: extinta a empresa, os créditos de trabalho não reclamados são inúteis
Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça: princípio da proporcionalidade: trabalhadores x recuperação da Empresa.

 

Finalmente o nº6, o último deste art. 1º da Diretiva 1023

6. Os Estados-Membros asseguram que os regimes de reestruturação preventiva não tenham impacto nos direitos de
pensão profissional adquiridos.

De facto, em alguns países a pensão de reforma é paga pelas empresas. Em Portugal isso acontece apenas com os Bancos. Nestes casos essas empresas retêm parte do salário dos trabalhadores e podem investi-lo em obrigações da própria instituição.

A questão é relevante pois as empresas podem ser tentadas a livrar-se destas dívidas, responsabilidades, durante um processo de reestruturação das suas dívidas.

 

História: em 2010 a GM faliu sob o peso destas dívidas que chegavam aos 80% das obrigações financeiras da GM

O Impacto europeu dos fundos de pensões anglo saxónicos

QUESTÃO NOVA:

• Durante a Exoneração será que as receitas do devedor provenientes de reformas e pensões vão poder continuar a ser apreendidas para a massa?
• Veremos como o legislador vai transpor este ponto, o nº6 do art. 1º da Diretiva 1023.
• A transposição desta diretiva vai permitir apreender bens do devedor que escaparam à apreensão inicial.

–*–

 

Art. 2º: Definições

Para evitar traduções estranhas e maus entendidos, neste art. 2º, a Comissão clarificou alguns termos usados nesta diretiva.

Começando pelo fim, a Comissão absteve-se formalmente de tentar impor definições de 3 expressões há muito enraizadas em cada país;

a) Insolvência;
Veja aqui a definição Portuguesa.

b) Probabilidade de insolvência;
Veja aqui a definição de Situação Económica Difícil
Veja aqui a Lei portuguesa sobre a probabilidade de insolvência. DL 47 / 2019

c) Micro, pequenas e médias empresas (PME).
Decreto Lei 372/2007 definição Portuguesa de PME
Siga este Link para o Sitio do IAPMEI para obter a certificação de PME

 

Mas ainda assim a Diretiva EU-1023 define 12 expressões e palavras que acho relevantes, das quais, saliento 3 três :

1. A (re)definição de empresário,
2. E o novo teste do “Melhor interesse dos credores“
3. Definição do que é um “NOVO Financiamento“

–*–

 

Definição 9)  a (re)definição de “empresário” para todos os efeitos desta diretiva.

Assim, nesta Diretiva e no CIRE, “empresário” é um Comerciante para efeitos do Código Comercial, ou seja, um ENI, com ou sem contabilidade organizada, mas, dono e explorador de um negócio, um estabelecimento.

Definições para não Confundir:

• Consulte aqui o conceito de comerciante no CIRE
• Administrador. O conceito, e a definição legal
• Não Confundir com o Administrador Judicial numa Insolvência
• Quem NÃO pode usar o PER

 

Exemplos :

• Um empreendedor, dono e gestor de uma empresa, não será considerado empresário para efeitos desta diretiva.
• Já um agricultor ENI, que aluga terras, contrata pessoal e vende no mercado com o seu nº de Contribuinte (NIF) será considerado empresário no contexto desta Diretiva.

 

NOTA :

• O PEAP foi introduzido no CIRE por contraponto ao PER exatamente para resolver esta dicotomia.
  • Qual a diferença entre o PER e o PEAP ?
• De facto a Diretiva já anda desde 2017 a ser negociadas que algumas das suas componentes consensuais foram sendo transpostas para o Direito Nacional, neste caso para o CIRE, art. 222º-A e ss.

 

NOVIDADE :

• Presentemente em Pt, segundo o CIRE, um empresário comerciante cujo negócio insolva, deve apresentar-se à insolvência entregando tudo o que tem:
  • Quer os bens estejam afetos ao seu negócio, por ex. a sua loja, ou,
  • Ou mesmo que os bens pessoais que nada tem a ver com o negócio. por ex. a sua casa.
• Com a transposição desta Diretiva EU-1023 irá poder apresentar-se em separado a 2 processos de insolvência distintos;
  • Um, Pc. restrito e delimitado aos bens e dívidas afetas ao negócio,
  • E outro Pc. delimitado aos bens e ou dívidas afetas aos bens pessoais,
  • Ou só a um deles em função de cada problema específico.

–*–

 

Definição 6)  Quanto à revisão do conceito “Teste do melhor interesse dos credores”

É um teste que é considerado “aprovado” se nenhum credor discordante ficar em pior situação com um plano de reestruturação do que ficaria se fosse aplicada a ordem normal das prioridades de liquidação.

1. quer em caso de liquidação, através da liquidação fracionada ou da venda da empresa em atividade,
2. quer em caso de melhor cenário alternativo se o plano de reestruturação não fosse confirmado;

 

Ora este teste já existe desde a 1ª versão do CIRE de 2004, tendo, no entanto, sido expandida e clarificada em 2007.

• No CIRE, o art. 216º, nº1, al. a), debruça-se sobre esta questão;
• Consulte aqui um artigo sobre o conceito de novos créditos em vigor no CIRE até 2021.

Na versão do CIRE de 2004 o texto era muito simples;

-A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano;

 

Já a versão de 2007 foi introduzida com o SIREVE por forma a evitar que depois de um acordo SIREVE o devedor voltasse a pedir outra reestruturação ao mesmo credor que já tinha feito o sacrifício anterior.

• Mas o SIREVE já terminou e foi substituído pelo RERE, que continua a não ter sucesso nenhum como medida de viabilização.

Assim, na versão do CIRE de 2007 foi acrescentada a interpretação ;

• … designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas.
• o “procedimento extrajudicial de regularização de dívidas” era à época o então SIREVE, actual RERE.

 

No presente contexto parece-me que o texto deverá ser alterado para lhe retirar os resquícios de coisas falhadas, e introduzir o novo e mais claro entendimento que consta da diretiva EU-1023:

 

NOTA ao Ponto 2:

• Fica por esclarecer se o plano também deverá ser homologado se não existir um cenário alternativo à liquidação da Empresa.
• Existirá a possibilidade de o PER não ser aprovado e a empresa continuar a cumprir o que não conseguia cumprir ?
  • De facto, o ponto 2 a última das situações previstas na Diretiva não se nos afigura inteligível ou exequível…..

JURISPRUDÊNCIA: Os tribunais superiores já produziram diversa jurisprudência neste sentido, de onde destacamos 2 acórdãos:

• Conceito Não Homologação por motivo Não Negligenciável
• Num PER o Ónus da prova prejuízo é do Credor

–*–

 

Definição 8)  Quanto à importante clarificação de “NOVO  Financiamento”

O refinanciamento dos negócios que passaram por um processo de reestruturação, é uma questão fundamental por forma a garantir a viabilidade a “médio-Longo prazo” das empresas que sobrevivem a um processo de reestruturação

• De facto, nos anos seguintes existe uma enorme relutância em voltar a emprestar dinheiro a uma empresa reestruturada.
• Apesar de os novos rácios financeiros serem sempres muito mais risonhos, nenhum banco se arrisca a conceder novo crédito.

Assim os planos habituais acabam por ser uma simples sangria de recursos a médio longo prazo, sem que o devedor possa reter o que necessita para se reequipar com novas máquinas ou crescer em novos negócios.

 

Portanto, estas definições de “Novo Crédito” é importantes porque como se verá nos articulados seguintes, o novo crédito (dinheiro ou bens e serviços) será protegido e privilegiado, numa hipotética insolvência seguinte.

• Este privilégio é importante para que os novos credores arrisquem conceder crédito que normalmente seria destinado a pagar os antigos credores que se recusam a voltar a arriscar a conceder novo crédito.
• Assim passará a ser legítimo criar privilégios para os novos créditos, sendo fundamental a definição de “novo crédito ” por forma a evitar abusos de direitos e esquemas para fazer rodar o crédito antigo e passar os “amigos ” todos a serem novos credores.

 

Por fim, a questão mais polémica é a questão de a proteção aos “Novos Créditos” ser estendida aos antigos sócios, e gestores, e outros credores classificáveis como subordinados. (art. 47º, nº4, al. b), CIRE).

No PEVE, (lei 75/2020) uma medida extraordinária de viabilização de empresas que apenas existiu em 2021, no final da pandemia COVID19, este privilégio foi introduzido, em linha com a diretiva, o que permite antever que quando a diretiva for transposta em 2022, esta questão será abordada.

• • será certamente uma questão polémica que já não passou com facilidade na Assembleia da Républica aquando da discussão da Lei do PEVE, lei simplesmente provisória, e que irá ser fruto de muita discórdia na revisão que se antevê do CIRE ( este texto foi escrito em finais de 2021)

–*–

 

Art. 3º : Alerta precoce e acesso às informações

Basicamente, este articulado determina algo que o governo já antecipou quando propôs o já existente DL 47 / 2019 que determina que o IAPMEI irá proceder à implementação desta parte da Diretiva.

De facto, por antecipação e ainda antes de a diretiva ser aprovada em Bruxelas, o governo implementou esta parte do anteprojeto de Diretiva;

• Prevê-se que depois de as empresas depositarem as suas IES’s, seguidamente o Banco de Portugal deverá proceder à análise comparativa de cada empresa com o seu Setor.
  • A informação económica e financeira das empresas e a comparação com o respetivo setor de atividade e classe de dimensão é ali disponibilizada no Quadro da Empresa e do Setor,
    • Aceda aqui à central de Balanços do BdP para comprar a sua empresa com o seu setor.
  • Cada empresa pode consultar o seu mapa usando o seu Login e Password das Finanças.
• Seguidamente o IAPMEI com a IES de cada empresa e com os “Mapas Setoriais” produzidos pelo BdP irá tentar estimar se as empresas se encontram teoricamente em situação económica difícil ou já em insolvência.
  • Veja este artigo sobre como determinar se as empresas estão em situação económica difícil.
  • Para aprofundar como o IAPMEI deverá ir calcular a situação económica difícil

NOTA:

• As empresas entregam a IES em Julho às Finanças,
• Depois, os “mapas setoriais” aparecem em Setembro no sítio do BdP, aqui.
• Pelo que os estudos do IAPMEI com o esperado “Alerta Precoce” só devem aparecer em Dezembro,
• Portanto, apenas um ano depois de uma empresa terminar o seu ano económico é que recebe um chamado “Alerta Precoce“,….
• Veremos a utilidade real, desta medida bem intencionada….

 

Sep. Central : AJ : Admin Judiciais

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TÍTULO II : REGIMES de “R€-ESTRUTURAÇÃO” PREVENTIVA

Como se depreende do índice, o miolo da diretiva da R€-estruturação Preventiva EU-1023/2019, é este Título II, e os seus 5 capítulos,

 

CAPÍTULO 1 : Disponibilização de regimes de reestruturação preventiva

 

Artigo 4º : Disponibilização de regimes de reestruturação preventiva

• Já existia em Portugal a necessidade obrigação de apresentar um estudo económico de viabilidade.
• agora passa a ser obrigatório, sem que no entanto seja imposto este custo ao devedor. 
  • O devedor tem de apresentar um estudo básico, mas avaliações oficiais da CMVM  e etc… são pagos pelos credores que os pedirem!
• a avaliação da empresa também passa a ser prevista para se determinar o teste do melhor interesse do Credor ( art 215º CIRE)
  • mais uma vez o ónus da prova recai sobre os credores pelo que o custo dos estudos também.

• Tal como já existe em Portugal, no art. 17º-G, nº6, do PER, e o homologo do PEAP 222-G, nº7, ambos do CIRE.
• Tendo recentemente sido criada uma excepção para quando o devedor está a cumprir e ocorre uma situação excecional como a pandemia Covid-19,

Sep. Central : CIRE –Código das insolvências

 

 

CAPÍTULO 2 : Facilitar as negociações dos planos de reestruturação preventiva

 

Artigo 5º ; Devedor NÃO Desapossado ( com gestão pelo devedor )

1. Este artigo determina que deverá ser previsto ser mantida a gestão pelo devedor, admitindo-se excepções
   • isto já está previsto no nosso CIRE desde o início em 2004 ; art 204º CIRE
2. Deverá existir sempre um AJ a supervisionar o devedor durante a gestão controlada
   • Já está previsto no CIRE, nos termos do art 161º
3. Num PER ou PEAP, (ou PEVE) é necessária a nomeação de um AJP para ;

• • para se poder conceder a suspensão das execuções em curso contra o devedor,
  • para que o plano possa ser de ser homologado contra minorias.
  • ou a pedido dos credores, que terão de pagar a conta.

NOTA ;

• Não está claro no CIRE, mas o acórdão dan CURIA no Processo EUROFOOD na sua conclusão 3 recorda que
  • o processo de Recuperação apenas se inicia com a nomeação do AJ,
  • O acórdão da CURIA sobre o caso Eurofoods, no ponto 3 esclarece que o corte é aquando da nomeação do Administrador Judicial.
    • Consulte aqui o acórdão “eurofood”
    • o “CORTE” ocorre com a “”Nomeação ou com a “Publicação da Nomeação” ?
      • Segundo o art .54º do CIRE o AJ entra em funções imediatamente
        • assim que o AJ é notificado
      • no caso do art 31º do CIRE o AJ assume funções mesmo antes de devedor saber!
  •  
• Portanto, não é por se depositar uma PI e se iniciar um procedimento judicial que os prazos do CIRE começam a correr.
• Não é por alguém pedir a insolvência contra um devedor que os prazos se iniciam,
  • mas sim apenas quando o Juiz nomeia um AJ e essa nomeação é comunicada ao AJ,
  • independentemente de essa nomeação ser publicada, e ou comunicada ao devedor.

–*–

 

Artigo 6º ; Suspensão das medidas de execução.

• Tal como já prevê o art 17º-E e 222º-E CIRE
• Mais à frente abre-se a excepção para os processos dos trabalhadores, via art 277º CIRE.

• No CIRE não era claro se a suspensão se referia apenas a Pc Executivos ou também abrangia os Declarativos.
  • Na prática, e a jurisprudência parava tudo exceto os declarativos dos Trabalhadores.
• Agora, a diretiva recomenda: (veremos como será transposta.)
  • Param apenas os Pc. executivos, continuam os Declarativos.
• ACTUALIZAÇÃO 2022
  • No caso de pc. de Trabalho já não para nada, continua tudo, declarativo e executivo.
  • A suspensão só dura 4 meses, independentemente da duração do PER ou PEAP !

• Para categorias especiais, que como se verá adiante se refere aos trabalhadores.
• Apedido de um credor que demonstre que a suspensão é injusta e o prejudica mais que beneficia o Devedor.
  • Se o Credor demonstrar que também ele fica em insolvência, ou algo parecido,…

5 – A suspensão dos processos não se aplica aos processos dos Trabalhadores.

• O que vem reforçar o art. 277º CIRE.
• e quanto aos Ex-Trabalhadores ?

• Em Pt no CIRE eram 2 meses mais 1 agora deverá passar a 3 meses mais 1,
  • mas com mais reservas no acesso ao 4º mês.

• existirem progressos significativos na negociação do plano
  • tem de existir uma versão quase final depositada !
• a continuação da suspensão não provocar efeitos perversos,
  • nomeadamente contra os trabalhadores,
• se ainda não existir pedido de insolvência contra o devedor.
  • veremos como implementam isto,…

• se a sede tiver mudada nos 3 últimos meses o PER só poderá durar 4 meses
• em Portugal era quase automático mais 1 mês, mas vai passar a ser restritivo.
• será necessário apresentar um plano credível em fase de negociação.

• se um credor com poder para bloquear as negociações assim o pedir,
  • … já está previsto no PER no art 17º-G, nº1, CIRE.
• a pedido do devedor e ou do AJP,…
  • o PER já prevê a pedido do devedor,..
  • A pedido do AJP foi considerado inconstitucional,….
• se um credor estiver a ser injustamente prejudicado
  • …. Trabalhadores
  • … outros credores especialmente frágeis…. ( ENI’s ??? )
• se um credor, também ele, ficar insolvente por via da suspensão das suas execuções contra o devedor ,
  • … novidade interessante.

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Artigo 7º : Consequências da suspensão das medidas de execução

1. ,Se durante um processo de recuperação preemptiva, tipo PER, estiver em apreciação um pedido de insolvência contra o Devedor
   • então esse pedido de insolvência fica imediatamente suspenso.
   • Já está previsto no CIRE, art 17º-E, nº1, e no PEAP , bem como no PEVE,
2. Durante o PER ou equivalente não podem entrar pcs. de insolvência conta devedor,
   • Já está previsto no PER-CIRE, art 17º-E, nº1, e no PEAP , bem como no PEVE,
3. A incapacidade de pagar contas correntes, depois de iniciado o PER, pode determinar o fim do PER, a pedido do AJP.
   • está algo marginalmente parecido no PER, no art 17º-G, nº1 do CIRE
4. A regra o art 17º-E, nº8 que já impede o corte dos serviços básicos
   • Em Pt também já se reconheceu o caráter de crédito privilegiado da massa, art. 17-E, nº9 PER-CIRE
   • mas as dívidas posteriores ao INÍCIO do PER podem levar ao corte de serviços básicos.
5. Determina que as cláusulas contratuais abusivas que com a abertura de um PER ou equivalente despoletem consequências para o Devedor sejam consideradas nulas.
   • como por exemplo os Leasings de máquinas essenciais…
   • os contratos de opções em mercados financeiros podem continuar a existir com regras diferentes.
6. A diretiva contraria o art 17º-G, nº4 em linha com o acordo do TC que impede a insolvência automática no fim de um PER não aprovado.
   • Esta questão já estava esclarecida em Pt. por acórdão do TC que declarou inconstitucional este nº4

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Sep. Central : Todos os Planos

 

 

CAPÍTULO 3 : Planos de reestruturação

 

Artigo 8º : Conteúdo dos planos de reestruturação

A estrutura, de um plano, o seu conteúdo mínimo, o índice, estava já determinado do CIRE de forma desestruturada e espalhada ao longo da Lei.

Com esta diretiva fica claro o conteúdo mínimo de um plano, bem como a obrigação de os estados-membro criarem ajudas à elaboração dos planos.

Fica aqui a estrutura minima de um plano de recuperação, seja ele PER, PEAP, PEVE, RERE, ou Plano de Recuperação,(PIRE) … etc.

 

 

Artigo 9º : Adoção dos planos de reestruturação

Por “ADOÇÃO” deve entender se a forma de APROVAÇÂO dos planos de reestruturação Preventiva pelos credores.

NOTAS :

1. Os Credores podem aprovar, mas só o Tribunal “confirma”, Homologa !
2. Não se aplica aos Plano de Insolvência ou Recuperarão, já em pleno processo de insolvência.

 

1-O devedor deverá sempre poder apresentar um plano, 

• Num PER ou PEAP, reestruturação preventiva; 
  • Os credores não podem apresentar planos
  • Nem aprovar planos, “nas contas”, contra o Devedor
  • Na prática o Devedor tem direito de “veto” .
• Num PIRE, em plena insolvência, no contexto do Título IX do CIRE, art 192º e ss.;
  • O devedor pode sempre apresentar um plano art 207º CIRE
    • a forma como está escrito no art 207º CIRE é ilegível,…
  • O AJ pode apresentar um plano.
  • Qualquer grupo de credores com 20% pode apresentar um plano
  • Podem apresentar-se os planos que se quiserem, dentro destas regras.

 

2-As partes afetadas pelo plano têm de poder votar o Plano.

Corolário;

• • as partes não afetadas não o podem votar,
  • já está no art. 212º nº2, al. a) CIRE.

 

3- A lei nacional, o CIRE pode eventualmente criar regras de exclusão da votação de :

• • Sócios e Acionistas e detentores de capital
  • Credores de grau inferior aos comuns não garantidos, (subordinados com garantias)
  • Partes relacionadas, credores subordinados, SE existir conflito de interesses.

Em Portugal o CIRE tem como regra geral que estes credores não votam,
mas depois cria regras para pedirem os direitos de voto.

• art 212º, nº4, conjugado com o art. 73º, nº3 , CIRE, estes credores podem votar nos Planos
  • o art. 73º, nº4, CIRE, obriga a pedir estes direitos de voto.
• no PIRE (Título IX) limita-se o direito de voto destes credores a metade dos votos expressos
  • O art. 212º, nº1,  in fine  do CIRE
  • Votos espressos = soma de favoráveis mais contra sem contar abstenções.
• No PER e no PEAP limita-se a metade dos votos favoráveis
  • até 2022 era metade dos espressos, escrito de forma enviesada.
  • mas a jurisprudência reduzia a metade dos favoráveis.

NOTA:  existem vários totais de credores a não confundir porque as percentagens calculam-se face a estes totais.

• Total de créditos relacionados
• total de créditos reconhecidos
• total de créditos com direito de voto ( art 73º, nº4)
• Total de expressos = favoráveis + contra + abstenções expressas
• Total de expressos sem abstenções = favoráveis mais contra ( o caso que aqui interessa)
• Total de favoráveis 

 

4- Os estados membro deverão adotar as categorias, 

• excepto nas PME’s que é facultativo ( e vai ser assim em Pt)
• no mínimo 2 categorias de :
  • garantidos, e os  “não garantidos”
• Deve estar prevista a criação da categoria de trabalhadores
• e da categoria das partes mais frágeis,
  • os pequenos fornecedores e ENI’s.
• as categorias têm de ter regras verificáveis.
  • Os devedores propõem as categorias
  • o AJ opina sobre as categorias
  • o Juiz pode fazer correções

 

5-Os direitos de voto e as categorias têm de ser confirmadas antes da homologação;

• preferencialmente logo no início do processo. 
• em Pt os direitos de voto são apreciados antes do início das negociações,
• provavelmente a formação de categorias será na mesma altura.

 

———-REGRA GERAL na APROVAÇÃO por CATEGORIAS———

6- O Plano será adotado se for obtida uma determinada maioria em cada categoria

A maioria pode ser de Créditos ou de interesses.

• em Pt temos o art 212º nas insolvências
• e os art 17º-F e 222F-º nas reestruturações preventivas

Poderá ser exigida uma maioria de partes afetadas em cada categoria. (cabeças)

Os estados-membros podem estabelecer qual a maioria necessária,…  com um máximo de 75%.

• em Portugal espera-se que seja de 2/3 dos votos dentro de cada categoria.

A maioria dentro de cada categoria pode ser determinada de uma de 2 formas ;

• de créditos/interesses
• ou de cabeças.

NOTA: 

Não esquecer que as PME’s podem ser, e vão ser excluídas da votação por categorias.

 

 

7-A votação final pode ser substituída por um acordo com a maioria exigida.

• O nosso RERE, PEVE, e PER-Instantâneo do 17º-I do CIRE

–*–

 

Artigo 10º : Confirmação dos planos de reestruturação

Por  “CONFIRMAÇÃO”  deve engtender-se a nossa HOMOLOGAÇÂO judicial quando decretada por um Juiz.

NOTAS :

1. Os Credores podem aprovar, mas só o Tribunal “confirma“, Homologa !
2. Com a homologação o plano entra em vigor e pode e deve começar a ser executado e aplicado.
   • Independentemente de poderem existir recursos DEVOLUTIVOS,
   • independentemente do trânsito em julgado da homologação da aprovação
   • Os recursos podem conter medidas de retificação que permitam o Trânsito.

 

• Planos contra a vontade de alguns
• Planos que exijam novo financiamento
• Planos que prevejam redução de mais de 25% de trabalhadores,

• verificar as regras do art 9º da diretiva,  
• verificar a igualdade dentro da mesma categoria.
• confirmar as notificações às partes, 
  • atualmente em Pt é exigido, mas não é verificado/confirmado.
• Verificar o teste do melhor interesse dos credores.
  • comparar os benefícios do Plano com a Liquidação,
  • Só se verifica se alguém contestar com esse fundamento,
  • Actual art. 216º CIRE — depene do pedido de um credor.
• Se exigido novos financiamentos, 
  • necessário verificar se não prejudica injustamente os credores.
  • (não pode ter clausulas tipo: ou emprestas ou perdes tudo )

• Não garantir a viabilidade da empresa,
• Se não contiver expectativas razoáveis de evitar a insolvência,
• equivalente ao nosso actual art.215º.

• em Pt o art. 9º do CIRE determina a urgência destes processos, e dos recursos,…
  • bem como o art. 1º, nº2 e art 3º nº3  do CIRE
• o nº5 do art. 17-F do PER dá 10 dias ao Juiz para decidir
  • Nunca vi ser cumprido.
• Idem no PEVE

–*–

 

Artigo 11º : Reestruturação forçada da dívida contra categorias de credores

Este artigo é a grande inovação desta Diretiva, introduzindo o conceito de : 

 Cross-Class  Cram-Down 

Esta regra de viabilização de empresas, que apareceu e está implantada nos EUA, é um misto de …

• Uma fonte de litígio, judicial interminável, …
• Uma solução de salvaguardada de Know how…

–*–

Ponto 1- Se, Se, Se, o plano não for aprovado pelas regras do art 9,º desta diretiva, acima descrito, ….

• do nº6, –Categorias,
• ou do nº4, –PME’S

… então ainda tem mais uma possibilidade para ser aprovado;

• … se for PME , e a pedido do devedor o Tribunal poderá rever a recusa de aprovação;
• … se for PME , e a pedido de alguém (mesmo contra Devedor) o Tribunal poderá rever a recusa;

Se, se, no Mínimo o Plano cumprir as seguintes condições; (TODAS!)

a) se respeitar os nº2 e 3 do art 10 <==> actual 215º e 216º CIRE

b) se tiver sido aprovado por partes afetadas que ; (2 opções)

1a Opção: Se aprovado por “maioria de CATEGORIAS” que contenham ;

Uma (1) categoria de credores garantidos,

OU

Uma (1) categoria de credores preferentes, acima de comuns,

Estado ou Trabalhadores 

OU

2a Opção : Se aprovado por pelo menos “uma (1) CATEGORIA” de

Partes Prejudicadas,  mas que recebam algo da Viabilização,

mas

Excepcionalmente podem ser exigidas maiorias de partes que :
                         (  superior a uma >1, =>2 ou 3 )

• • • • que NÃO sejam categorias de Interessados (sócios e subordinados)
      • que NÃO sejam categorias que nada receberiam em caso de liquidação. (NPL’s)

–*–

c) Nestes casos de aprovação judicial contra maiorias é imperativo garantir que:

• • Credores discordantes recebem o mesmo tratamento que outros do mesmo grau, ou melhor
  • O ponto 2 permite aos estados exigir um pagamento integral aos credores discordantes,
    (no caso de algum credor inferior receber alguma coisa….. sócios, subordinados, etc….)

d) Ninguém pode ficar melhor do que estava antes do Plano

• • • estranho mas acontece…  
      • Os bancos para votarem favoravelmente exigem frequentemente maiores taxas de juros;
        • o que só é legitimo se ficarem pior noutros aspetos,…
        • introdução de moratórias , bullet’s, aumento de prazos, etc….
    • já está previsto no art. 216º, nº1, al. b),  do CIRE .

ponto 2- Este ponto permite aos estados exigir que exista um pagamento integral aos credores discordantes, se se ,…

se se,…

• algum credor inferior receber alguma coisa….. sócios subordinados, etc….
• Por receber entenda-se salvar valor, … ficar com quotas
• quotas que se valorizam com o perdão.

COROLÀRIO :

Um plano tem de prever o perdão integral dos subordinados antes de preconizar algum perdão aos comuns.

• • • Incluirá juros ????

 

ponto 3 – Os estados podem alterar estas regras para melhorar a adoção de plano ,…

• desde que as partes discordantes não sejam injustamente afetadas,…
  • …dá para tudo,….

–*–

 

Artigo 12ª : Detentores de participações

1. 1. 1. poder opor-se à adoção e confirmação de planos
         • Votação e homologação na linguagem do CIRE.
      2. impedir a (futura) execução, implementação dos planos.

• • • negócio de ENI’s, ou Estab. Ind. Resp. Limitada,
    • sócios de PME’s – Empresas Unipessoais, Lda, (não SA)

–*–

 

Artigo 13º : Trabalhadores

1- As legislações dos estados-membro, devem proteger os trabalhadores e assegurar os seus direitos.

• em Portugal o art 277º já prevê a prevalência do Cd. Trabalho sobre o CIRE

2- O impacto dos planos nos direitos dos Trabalhadores,

se o plano determinar alterações aos contratos de trabalho ,
as estruturas dos trabalhadores têm de dar o consentimento,
se for possível em cada jurisdição nacional, nos termos do nosso CT.

–*–

 

Artigo 14ª : Avaliação por parte da autoridade judicial ou administrativa

• Se na fase de oposição ou de Recurso esta questão for alegada,…
  • então o Tribunal deverá nomear profissionais e ou peritos qualificados.
• Depois de se saber o valor da empresa, da simulação da liquidação,
  • quem nada receber na simulação da liquidação,
  • então não pode impedir a homologação.
• Ou seja, o plano pode ser aprovado  DESCONSIDERANDO  estes votos contra.
  • mas o valor da tem de ser verificado pelo tribunal.
  • com o apoio em especialistas contratados para avaliar a empresa;

1. Venda da empresa, …. art 162º, nº1, CIRE
2. Venda do estabelecimento, … art 199º CIRE
3. Venda do activo como um todo,  … art 162º, nº2, do CIRE
4. Venda desgarrada, máquina a máquina. …  art.164º do CIRE

–*–

Artigo 15ª : Efeitos dos planos de reestruturação

• • • já era, art. 217º nº1 do CIRE

• • Por cada credor ou
  • Por cada categoria
    • as categorias do art 8º, nº1, al. c)  da Diretiva 1023 

• Já corresponde ao nosso art. 212º, nº2, al. a), CIRE

–*–

 

Artigo 16º : Recursos (judiciais de decisões)

• Os recursos estão definidos no art. 14º e 40º do CIRE e são apreciados com a urgência do art. 9º CIRE.
• Os recursos sobre a homologação não devem suspender os Planos, deverão ser devolutivos,… já é assim !
  • mas nada diz sobre os recursos sobre a recusa de homologação que podem,… ser suspensivos.
    • no actual e transitório PEVE a suspensão dos restantes processos mantêm-se até ao trânsito da decisão que recair sobre a homologação.
• O direito nacional poderá voltar a decidir manter o plano indevidamente homologado, depois da relação o reprovar.
  • Poderá ser corrigido tal como já é quando a AT  e ou SS votam contra e são excluídos dos efeitos da homologação,
  • podem ser previstas indemnizações a quem ganhar o recurso, uma espécie de reconversão.

–*–

 

---

Sep Central : Trabalhadores

 

 

CAPÍTULO 4 : Proteção do novo financiamento, etc…

 

Artigo 17º : Proteção do novo financiamento e do financiamento intercalar

Conceito : 

• NOVOS  financiamentos                     : financiamentos depois de terminado o PER
• financiamentos INTERCALARES     : financiamentos durante o decorrer do PER/PEAP

1. estes financiamentos não podem ser declarados NULOS
2. Os financiadores não podem ser responsabilizados ( exceto em fraude)

• Financiamentos futuros só são protegidos depois de o plano ser aprovado,
• Financiamentos durante o PER, têm de receber autorização Prévia do AJP
  • para poderem beneficiar desta proteção

• Já nada exclui os sócios, gestores e subordinados desta cláusula.
  • O financiamento dos Sócios tem de ser incentivado e protegido.
• Corresponde aos nosso 221, 17-H, e 222º H do CIRE e art.11 do PEVE.

NOTA 2 :

• A jurisprudência já esclareceu que por financiamentos se entende também os fornecimentos de bens e serviços a crédito.

–*–

 

Artigo 18º : Proteção de outras transações relacionadas com a reestruturação

• Não está protegido.,!!!

• Honorários custos de negociação e custas judiciais
• Aconselhamento profissional estritamente relacionado com a negociação.
• Pagamento de salários por trabalho após início processo,
• Pagamentos normais a fornecedores decorrentes da atividade.

 

 

Sep Central : Trabalhadores

 

 

CAPÍTULO 5 :  Obrigações dos administradores (gestores )

Contexto : administrador, com letra minúscula refere-se aos gestores

• • Não é só, mas inclui, os Administradores das SA,
  • Inclui os gerentes das  Lda,
  • os ENI’s com contabilidade organizada,
  • os Diretores de Instituições,
  • os líderes das fábricas de igreja,
  • os cabeça de casal das Heranças indivisas,
  • etc….

NOTA 1 : não se referem ao Administrador Judicial

–*–

 

Artigo 19º : Obrigações dos administradores caso exista uma probabilidade de insolvência

• basicamente o dever de diligência do art. 18º CIRE e 
• e a descrição da gestão dolosa do art. 186º CIRE
• compaginada com os crimes descritos no 127º  a 129º do CP Penal

–*–

 

Sep. Central : Exoneração

 

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TÍTULO III :   PERDÃO  de  DÍVIDAS, e  INIBIÇÕES

 

Artigo 20º : Acesso ao perdão

• • Só depois de a atividade ter cessado,
  • não é uma forma de revitalização.

• • tal como já e na nossa exoneração no art. 239º do CIRE

• • Exemplo, volta a ter acesso ao  IFAP e IAPMEI e etc…

–*–

 

Artigo 21º : Prazo para o perdão

• • tal como já foi corrigido no CIRE em 2017

• • A alteração do CIRE de 2017 veio resolver este problema.

–*–

 

Artigo 22º : Período de inibição

–*–

 

Artigo 23º : Derrogações

• tal como já é no nosso CIRE art, 168º, 

• grosso modo correspondem ao nosso actual CIRE

• então a exoneração pode ser mais demorada e ou este bem excluído do perdão.

• Dívidas garantidas, –> o devedor poderá ficar com a casa.
• penais, … tal como já ocorre em Pt
• condenações…. idem
• pensões de alimento … idem
• dívidas após o início da exoneração
• dívidas do processo de insolvência
• Nada se diz na Diretiva quanto às dívidas fiscais.

• Advogados
• Agentes de seguros
• outros,…

Se, se, a insolvência for classificada como culposa e resultar da sua profissão.

–*–

 

Artigo 24º : Consolidação dos processos relativos às dívidas profissionais e pessoais

• Nesta situação, os processos pessoais e empresariais devem ser separados, mas coordenados.

• deverá ser permitido juntar os processos,

• de exoneração pessoal das dívidas 
• da reestruturação dos negócios 

 

Sep. Central : BIBLIOTECA Central

 

 

 

TÍTULO IV :  Da  EFICIÊNCIA  dos  PROCESSOS, e etc…

 

Artigo 25º : Autoridades judiciais e administrativas

• a – Prescreve-se que os estados devem dar formação aos AJ’s
  • Já está implementada a CAAJ:   www.CAAJ.Justiça.gov.pt
  • e as suas ações de formação   : Formação dos AJ
  • Já existe um regulamento a consultar aqui.
•  
  b – Os processos devem ser eficientes e urgentes  em tribunais especializados
  • já foi feita a reforma administrativa dos tribunais

 

Artigo 26º : Profissionais nos processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas

1-Os estados-membro devem assegurar:

• os AJ deve ter formação,… já está a cargo da CAAJ
• devem ser reguladas as nomeações,
  • Já está no CIRE e no estatuto dos AJ
  • E já funciona o sistema aleatório, quando não há planos de recuperação.
  • os grupos de empresas podem pedir a nomeação do mesmo AJ
    • art 52º, n6. CIRE
• deve ter-se em consideração a experiência dos Aj aquando das nomeações
  • Nomeadamente quando se prevê um plano de recuperação.
    • é um argumento aceite habitualmente,…. mas não obrigatoriamente.
  • Acresce que em casos de especial complexidade podem ser nomeados vários AJ.
    • art 52º, nº4 CIRE
• Os credores devem poder interferir na seleção para evitar conflitos de interesses.
  • já podem ,  art 52º, nº2,  in fine, do CIRE.
  • desde que lhe paguem a conta : art. 53º CIRE

2- Os processos devem ser eficientes e urgentes em tribunais especializados

 

NOTA. está tudo mais ou menos transposto nos art 52º a 65 do CIRE.

–*–

 

Artigo 27º : Supervisão e remuneração dos profissionais

1. Deve existir mecanismos de controlo e regulação ,.. em Pt é a CAAJ
2. Devem ser disponibilidades informações e estatísticas ao publico
3. Devem existir condigo de conduta e estatutos
4.  A remuneração dos AJ deve ser regulada e justa.

NOTA. está tudo mais ou menos transposto

• com a constituição da CAAJ
• e o novo estatuto dos AJ

–*–

 

Artigo 28ª : Utilização de meios de comunicação eletrónicos

1-Devem existir forma de comunicar eletronicamente, mesmo nas Insolvências Transfronteiriças para os seguintes actos;

• Reclamação de créditos
• Deposito de Planos
• Notificação de credores
• Apresentação de contestações e recursos

NOTA. está tudo mais ou menos transposto,… espalhado ao longo do CIRE e de portarias obscuras.

–*–

 

 

Sep. Central : AJ : Admin Judiciais

 

 

TÍTULO V : ACOMPANHAMENTO dos PROCESSOS, e etc…

 

Artigo 29º : Recolha de dados

 

• https://dgpj.justica.gov.pt/Noticias-da-DGPJ/Estatisticas-trimestrais-sobre-processos-de-insolvencia

• https://dgpj.justica.gov.pt/Planeamento-e-Politica-Legislativa/Legistica-e-avaliacao-de-impacto-normativo/Estudos-de-avaliacao-de-impacto-normativo-da-DGPJ

—*—

 

Artigo 30 : Procedimento de comité

•  Já existe um comité a acompanhar esta diretiva em representação da comissão, da Direção Geral de Política da Justiça.

–*–

 

 

Sep-Central — HUB da Fiscalidade

 

 

 

TÍTULO VI : DISPOSIÇÕES FINAIS

 

Artigo 31º : Relação com outros atos e instrumentos internacionais

–*–

 

Artigo 32º : Alteração da Diretiva (UE) 2017/1132

•  é alterada a diretiva 2017/1132

–*–

 

Artigo 34 : Transposição

nº1. Os Estados-Membros adotam e publicam, até 17 de julho de 2021, as disposições legislativas, regulamentares e
administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva,…

 

nº2. Em derrogação do nº 1, os Estados-Membros que tenham particular dificuldade na aplicação da presente diretiva
podem beneficiar de uma prorrogação máxima de um ano do prazo de transposição previsto no nº 1. Os Estados-
-Membros notificam a Comissão da necessidade de recorrer a esta faculdade de prorrogar o prazo de transposição até
17 de janeiro de 2021.

–*–

 

Artigo 33ª : Cláusula de reexame

• a té 17 Judo de 2026 e depois de 5 em 5 anos deverá ser feito relatório sobre o impacto destas medidas.

–*–

Artigo 35 : Entrada em vigor

A presente diretiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

 

Ou seja, foi publicada a 27 de Junhos de 2019, pelo que entrou em vigor a 17 de Julho de 2019, e assim deverá ser transposta até 17 Julho de 2021 ,…. mas como se percebe do art. 34º , nº 2 os estados membros podem solicitar mais um ano para fazer a transposição.

• Certamente que a pandemia irá ser a desculpa usada para este atraso.
• Mas,…. a pandemia é a justificação para a celeridade,… e não para o atraso…..

–*–

 

Artigo 36º :

Os destinatários da presente diretiva são os Estados-Membros, que já não incluem o Reino Unido.
Não deixa de ser irónico pois o direito anglo-saxonico influenciou imenso esta diretiva, que seria muito diferente se tivesse sido negociada sem o reino unido a “meter o bedelho“.

 

–*–

 

E aqui termina a nossa análise ao articulado da diretiva EU-1023 de 2019

Para consultar os 100 princípios orientadores desta Diretiva,…

• Consulte aqui o resumo destes 100 princípios, anotados.
• Consulte aqui o resumo das alterações ao CIRE.

 

 

 

–*–

Termina aqui a análise dos 135 Artigos  que norteiam esta Diretiva 1023

Consulte aqui a diretiva e a lei que a transpõe:

1. Os 100 princípios orientadores desta Diretiva,…
   • Consulte aqui o resumo destes princípios, anotados.
2. Os 35 artigos do texto legal da diretiva propriamente dita.
   • Consulte aqui um resumo da diretiva EU1023 anotada e comparada com o CIRE de 2020.
3. o Decreto Lei 227/2021 que transpões a diretiva EU 1023/2019
   • Análise sistemática aos artigos alterados no CIRE, pelo DL 227/2021

 

 

 

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