O ponto por onde começar é o enquadramento legal e todo o processo de votação e da contagem dos votos;

De facto, o legislador foi escrevendo as regras e as excepções espalhados ao longo dos 304 artigos do CIRE.
Depois, à medida que foi detetando abusos, e complicações desnecessárias foi remendando a Lei,
De remendo em remendo, todos bem intencionados, a “coisa” ficou complicada de perceber.

Historicamente, antes do CIRE existia uma Lei que versava sobre as FALÊNCIAS, o CPEREF, código depois muito alterado pelo DL 312º. Nesses tempos, em 1990 apenas se poderia aprovar um plano com o voto favorável de 3/4 (75%) dos credores presentes, que exercessem o direito de voto. Depois, o DL312º de 1994 veio amenizar as regas de aprovação permitindo a aprovação com 2/3 (66,66%) dos votantes. Era difícil aprovar planos, …..

Na era moderna, desde 2014 que temos o nosso CIRE, que desde o início manteve a regra de aprovação de Planos de recuperação, que exigia 2/3 dos credores, mas tendo acrescentado um conjunto de regras acessórias sobre a elegibilidade dos direitos de voto, o que veio alterar as regras de forma imperceptivel, mas profunda.

Seguiu-se a introdução do PER em 2012, mantendo ainda a mesma regra de aprovação de planos de 2/3 dos votantes. No entanto a “Troica” rapidamente insistiu com o governo para facilitar a viabilização de empresa, tendo em 2015 o PER sido alterado por forma a albergar 2 hipóteses de aprovação;

1. 2/3 dos votantes
2. 1/2 dos reconhecidos

Aparentemente parecenos que bastaria uma regra, mas as abstenções alteram as contas de forma imperceptivel mas profunda.

Mas, as maiores alterações e os maiores problemas na aritmética da contagens de votos tem a ver com a elegibilidade dos direitos de voto, e não com estas contas simples.

Agora é importante perceber a diferença entre direitos de voto e créditos, porque ;

• Nem todos os créditos podem votar, …
• e existem direitos de voto que não se apoiam em créditos.

Começando pelo princípio.

Não basta reclamar um crédito nos termos do art 128º para se ter imediatamente direito de voto. Agora é necessário fundamentar e documentar a pretensão. depois estes fundamentos serão apreciados pelo Adm Judicial, que fará um relatório provisório art 154º do CIRE.

Mais tarde deverá o AJ fazer um relatório dito definitivo, art 129º, mas que de definitivo só tem a intervenção do AJ, pois a lista de créditos ainda poderá ser alterada por impugnações, apresentadas por qualquer credor interessado nos termos dos art 130º e ss….,até ao 140º, todos do CIRE.

Alerta Importante :;

A lista dita definitiva apresentada pelo Sr AJ ainda pode ser alterada pelo tribunal e apenas é definitiva para o AJ indicando apenas que a sua função na elaboração da lista terminou.

O maior problema prático surge com esta lista do AJ, lista que atribui percentagens aos credores sobre um universo, um quórum, distinto do quorum com direitos de voto.

As percentagens que aparecem na coluna da Direita do relatório dos AJ NÃO podem ser usadas para contar votos. Apenas se pode usar os direitos de voto em expressos em Euros de posi de revistos!

E como se constrói a lista de Créditos ?

Quer em Plano de Recuperação da Insolvência, quer no PEAP, quer no PER, mesmo na versão simplificada do art 17º-I, no nº1 in fine determina-se a necessidade de serem apresentados ao AJ todos os documentos descritos no art 24º do CIRE,

O art 24º determina a necessidade de serem apresentadas 2 coisas (entre outras) que aqui relevam:

• Lista de credores, devendo cada crédito ser detalhado em separado: art. 24º, nº1, a), do CIRE,
• Os balancetes atualizados: 24º, nº1, h) do CIRE.

Com estes 2 documentos o Sr AJP nomeado poderá aferir os direitos de voto que cada credor reclamar e ou impugnar.

Ou seja nesta fase, a função do AJ é comparar os direitos de voto declarados pelo devedor com o que se encontra registado na contabilidade, e depois aferir se aceita ou não as reclamações de créditos dos Credores, comparando os documentos de suporte com os registos contabilísticos.

Até aqui parece tudo fácil e óbvio,…..

Mas existem responsabilidades dos devedores que podem não estar registadas na contabilidade, não deixando de ser responsabilidades, que conferem direitos de voto. è agora que o AJ tem de mostrar o que vale.

Dos direitos de voto a acrescentar;

Por exemplo o art 73ºpermite que o Juiz atribua direitos de voto a quem os reclamar fundamentadamente de várias formas inesperadas, justificadas, mas que não são obvias:

• Um leasing operacional ou um renting não têm de estar registados na contabilidade,
  • Os leasings financeiros são compras efetivas, mantendo a propriedade no património do Credor, pelo que devem ser registados.
  • Mas em caso de incumprimento dos leasings operacionais e rantings o devedor deve sempre 20% do valor da operação remanescente o que pode e deve ser contabilizado.
• Um AVAL prestado pelo devedor não costuma estar representado na contabilidade e só deve lá estar depois de ser invocado, acionado.
  • Os avales enquanto não forem reclamados pelo beneficiário não são uma responsabilidade efetiva,
  • discute-se se podem e devem conferir direito de voto. É de reclamar nos termos do art 73º nº4 CIRE….
• Uma garantia Hipotecária sobre um imóvel prestada por um terceiro para garantir um credor não aparece nunca na contabilidade do devedor,
  • Por exemplo ; um pai que oferece a sua casa em garantia hipotecária a um banco que financia a empresa de um filho,
  • Neste caso e em outros parecidos estes avalistas têm direito de voto, art 73º nº7 CIRE.
• Os trabalhadores podem reclamar direitos de voto com base não apenas nos seus salários atrasados, mas também, com base nos seus direitos a uma potencial compensação por antiguidade.
  • Discute-se se estes créditos ficam apenas condicionados ou se votam.
  • Em processo de insolvência pleno votam, em PER e PEAP, é discutível.
• O mais controverso são os direitos de voto dos sócios e Gestores e familiares.
  • Assente está que os créditos subordinados não podem representar mais de metade dos direitos de voto necessários para aprovar um plano.
  • Estes direitos estão geralmente registados ou como suprimentos, ou como créditos diversos na conta 27 do SNS.
  • O direito de voto mais indiscutível é o referente às prestações suplementares.
  • O art 212, nº4 CIRE confere direitos de voto ao CAPITAL da empresa, desde que a situação líquida o permita.
• Por fim os mais difíceis de aferir são os contratos de longo prazo.
  • Exemplo ; Um fornecedor começa a construir um edifício para o devedor e vai a meio,….. quando puf….
  • Interrompe-se a obra,.. e o resto, metade da obra, ainda não está faturado nem contabilizado.
  • Claramente tem direitos de voto !
  • Direitos que têm de ser reclamados discutidos e defendidos perante o Tribunal nos termos do a t 73º, nº4, CIRE.

Dos direitos de voto a subtrair:

Por fim os credores em qualquer um dos planos existentes, retêm todos os direitos de reclamar e impugnar créditos uns dos outros nos termos do art 128 e ss, ou do art 17º-D ( e do 222º-D) ou mesmo do nº3 do PER abreviado, art 17º-I do PER-CIRE,

Mas com diferenças subtis sem impacto na votação:

• O PER, PEAP, PER-abreviado, ou PEVE são processos apenas executivos onde não se deverá declarar o valor dos créditos, mas apenas a forma prestacional de os pagar,
  • As regras de execução da dívida, as taxas de juros as prestações os prazos, bullets e Hair-Cuts.
  • A prática mostra que existe que tente declarar novos valores de dívidas e sendo homologados estes planos incluirão uma componente declarativa não prevista na legislação, que eventualemnte transitará em julgado.
• Já um plano de recuperação da insolvência (Título iX) ou de pagamentos (titulo XII), é um processo misto declarativo e executivo
  • Declara-se de forma inalterável o valor das dívidas, é também um processo declarativo.
  • Determina-se a forma de pagar as dívidas tal como em PER, PEAP, PEVE, RERE ou PER-abreviado,

Infelizmente apesar de o CIRE nunca se referir nem usar a ferramenta matemática “Percentagens” todos a utilizam, desnecessariamente, gerando inúmeros erros de calculo e de raciocínio, evitáveis.

Assim a maioria dos AJP converte imediatamente euros em percentagens e apenas apresenta as contas em pervcentagens logo no seu relatório inicial.

Começam aqui os erros de contas e de raciocino que exponho. Acresce a opacidade, dificultando ao Julgador a fiscalização dos procedimentos e da contagem, nos termos do art. 215º CIRE.

Centrando-nos no art 17º-I, entendo que a lista de credores é restrita aos credores que participam e são alterados. Nesta linha, repare-se que o 17º-I pode ser utilizado para homologar um RERE, onde só participam alguns credores relevantes para o futuro da empresa.

Ora. a grande vantagem de um RERE ou um PER abreviado, é que nem todos os credores têm de ser chamados à colação, evitando assim incluir os trabalhadores e os fornecedores críticos, cuja inclusão poderia criar instabilidades sociais e ruturas de fornecimentos.

Assim, apenas os credores que participam, que são afetados por um PER abreviado devem fazer parte das contas, pois os restantes não são alterados. Torna-se aqui relevante invocar o art 212º, nº1 a) CIRE, que vem resolver este problema ao excluir estes credores que não participam no PER abreviado, e portanto não são afetados, nem os seus créditos sacrificados.

Por “credores participantes” no PER abreviado entendo que estes se dividem em 2 grupos, os que previamente já aderiram ao Plano e os que são relacionados e convocados a opinar, sobre um plano que já foi negociado por outros Credores.

O perigo das listas que os AJ apresentam nos termos do art 154º, já com percentagens em vez de créditos discriminados, como prescreve o art 129º, é a hipotética sobre-avaliação de créditos de aderentes que votam a favor com capital mais juros mais hipotética penalizações etc… e a oposta sub-avaliação de créditos dos convocados para participar mas que não aderiram ao plano, não sendo relacionados nem contabilizados juros nem outras responsabilidades condicionais, por forma a reduzir o seu peso no voto que se apresenta já em percentagem opaca, se ser ver perceber o que está incluído.

Ora ao alterar o quórum, o total de credores que participam e os créditos que são afetados, as percentagens têm de ser recalculadas, e é aqui que os AJP costumam errar, pois já as fixaram logo no relatório inicial antes das impugnações serem aferidas.

Passo a explicar a origem dos erros;

O Programa informático dos Srs. AJP utilizam, apresenta uma lista de nºs, sendo que na coluna mais à direita se encontra a Percentagem de credores relacionados,

Mas,… nesta Percentagem incluem os impugnados, os condicionados e outros incidentes, enfim todos os relacionados com ou sem direito de voto.

Assim a utilização da coluna da direita do mapa que habitualmente os Sr AJP entregam o seu relatório sobre as reclamações de créditos induz em erro todos os distraídos

Portanto quer o AJP quer o Juiz deverão utilizar ao longo da sua aferição apenas os valores dos créditos expressos em euros, por forma a evitar cair nestas armadinhas onde as Percentagens previamente calculadas podem induzir em erros de contagem de votos.

Como calcular as Maiorias necessárias

Vejamos, o nº5 do art. 17º-F prevê 2 formas de aprovação;

Alínea a)

Total de votos em Euros favoráveis

A dividir———————————————–

Por total dos votos validamente expressos, (sem abstenções)

Alínea b)

Total de votos em Euros favoráveis

a dividir———————————————————————–

Por total de votos em euros reconhecidos e com direito a votar

Acresce que no PER abreviado, no denominador, apenas deverão ser incluídos os credores convidados a participar,

• os aderentes nos termos do nº1 do art 17º-I, e
• os convocados nos termos do nº2 a) do art 17º-I

Atente-se que a percentagem calculada pelo Sr AJP no seu relatório é a dos votos relacionados, que pode ser menos que os votos reclamados e que será sempre mais do que os votos reconhecidos, e sempre mais que os validamente expressos.

Assim como a dimensão do denominador varia consoante a situação, os mesmo euros de créditos detidos por um credor podem e devem corresponder a percentagens distintas nas alíneas a) e ou b) do art 17º-F, nº5 do PER-CIRE.

Mas constata-se que a maioria dos AJP começa por atribuir Percentagens fixas a cada credor logo na sua listagem inicial do art. 154º ,… e depois enganam-se.

Portanto recomendo sempre que as contas sejam feitas sempre em Euros calculando-se 3 números mágicos, com base na lista de créditos.

E mesmo num PER abreviado deverá partir-se da lista final revista pelo julgador depois das reclamações e das impugnações julgadas, lista com créditos detalhados, (não é de credores)

Começar por aferir;

• Verificar quais o universo dos créditos uma a um dos credores convidados a participar:
  • os aderentes e ,
  • os convocados,
• E verificar se os procedimentos do art. 17º-D foram cumpridos, isto é
  • E os aderentes fundamentaram os seus créditos,
  • e os credores convidados puderam reclamar os seus direitos,
  • e todos se puderam impugnar uns aos outros…….
• Verificar se destes credores participantes quais os créditos realmente alterados.
  • E verificar se o plano afeta créditos de credores distraídos, os outros que não sejam nem aderentes nem convocados,….
  • Se afetar Credores que não participam no PER abreviado, estes têm de votar.
  • Terceiros, não credores,… com garantias de imóveis art 73º, n7, CIRE votam!!
  • Terceiros avalistas,…. 217º… é outra “estória”

Só agora podemos saber o valor em euros dos créditos que os credores que votaram favoravelmente, de entre os que aderiram e os outros convidados a participar.

Só agora sabemos o Quórum o total de créditos que são efetivamente alterados nos termos do art. 212º, nº2, a) para utilizar no denominador da conta da alínea 17º-F, nº2, b), na regra dita de “metade dos créditos afetados“

Só agora sabemos qual o Quórum de votos validamente expressos, os aderentes retificados pelas impugnações e os convidados aferidos pelas respetivas reclamações, para utilizar no denominador da conta da alínea 17º-F, nº2, a), na regra dita de “dois terços dos votos expressos“

Só agora podemos validamente aferir as 2 regras do nº5 do art 17º-F.

Por outro lado, apesar de se poder aprovar um destes planos pela alínea a) do nº5 do art 17º-F não se afigura plausível, ab inicio pois o devedor ao depositar o plano não sabe quais são as abstenções.

Vejamos:

Repare-se que se as abstenções forem de ¼ , então metade do universo com direitos de voto é igual a 2/3 dos votantes expressos, (fatia 1+2=metade) sendo nesta situação ambas as alíneas idênticas.

Assim infere-se que se as abstenções forem maiores que ¼ então são necessários menos créditos favoráveis para aprovar o PER pela regra A) do que pela regra B)

Mas quando se deposita o plano e a Petição inicial e se despoleta o PER abreviado não sabemos à partida quais os credores “Não aderentes mas convidados” se vão abster, (os aderentes já votaram todos)

Portanto para este PER abreviado ser admitido, para que o Processo seja aberto e se iniciem os procedimentos, apenas se poderá ter em consideração a regra B) do nº5 do art 17º-F CIRE, sendo a outra inútil na fase de admissão do PER.

Mas, depois de admitido o plano, quando o Tribunal afere os direitos de voto podem aparecer surpresas.

Repare-se que nem a SS nem a AT nunca aderem a nenhum plano, mas poderão e deverão votá-lo favoravelmente, se cumpridas as regras do CPPT e o nº3, do art 30º da LGT e etc….

Por outro lado, grandes credores no grupo dos convidados poderão abster-se.

E por fim podem aparecer créditos responsabilidade fora do balanço, avais e etc… que alterem o peso dos credores convidados, ou podem desaparecer direitos de voto de aderentes que não sejam alterados pelo art 212, n1, al a) CIRE.

Assim, mesmo que na fase de reclamar e impugnar créditos os direitos de voto sejam alterados, pode ser que face às abstenções o plano venha a ser aprovado pela regra a) do nº5 do art 17º-F PER-CIRE, portanto esta regra não é inteiramente inútil.

RESUMINDO

Depois de o Sr AJ apresentar as contas o art 215º determina que o juiz deverá certificar estas contas seguindo esta Check List:

• Aferido a elegibilidade dos créditos arrolados dos aderentes,
  • Depois de resolvidas as impugnações, art 17º-D e ou art 128 e ss até ao 140º do CIRE
  • e nos termos do art. 212º, do CIRE.
• Aferir e computar os créditos reclamados e reconhecidos “off balance” dos credores convidados
  • Art 73º nº4 : Direitos de votos Condicionados,
  • Art 212º … : Direitos de voto dos Sócios e de Subordinados,
  • art 73º nº7 : Direitos de voto de Avalistas que ofereçam hipotecás sobre bens reais.
• Refazendo a lista provisória de créditos do Sr AJP, face às reclamações de crédito apresentadas, e as impugnações procedentes.
  • A lista de direitos de voto deverá ser mantida em Euros para evitar erros com %

Para isso necessita de acer às reclamações de créditos e às impugnações é necessário que o AJ refaça a sua lista de créditos em Euros, em conformidade. ( sem % )

Seguidamente calcuilam-se os 3 números mágicos, sempre em euros : (evitando as %)

1. Quórum do total de votos elegíveis para conferir direitos de voto
   • depois de excluidos os impugnados, art 17º-D ou 222º-D, ou 129º e ss…. até ai 140º.
   • depois de incluidos, somados os direitos off-Balance, do art 73º CIRE
2. Quórum do sub-total dos votos validamente expressos
   • apenas contra ou a favor, excluindo abstenções;
3. Destes, os favoráveis validamente expressos.
   • todos os restantes direitos de voto são indiferentes,
   • são todos contra, sejam abstenções ausencias, irregulares, ou simplesmentecontra

Finalmente aferindo a votação;

• Dividindo C por B aferimos se os favoráveis são mais que 2/3.
  • a alínea a) do nº5 do art. 17º-F do PER-CIRE
  • o art 212º do CIRE, são iguais…..

• Dividindo C por A aferimos se os favoráveis são mais que metade.
  • a alínea b) do nº5 do art. 17º-F do PER-CIRE,
  • Um plano de Recuperação e ou de Pagamentos NÃO poderá ser aprovado por esta regra dos 50%

Evitando sempres utilizar percentagens que costuma induzir em erros difíceis de perceber.

• Autoridade . Acórdãos

• Suporte : leis

• Prova : casos

Os Planos Recuperação disponíveis ! Evite a Insolvência.

Pareceres da OTOC no âmbito das insolvências

• OTOC- CC que rescinde tem de encerrar as contas
• OTOC--a função de TOC e AJ é incompatível
• OTOC--A insolvência e o TOC
• OTOC--As obrigações tributárias da empresa insolvente
• OTOC--dever de lealdade num PER
  
• OTOC--Efeitos da Insolvência da Reversão
• OTOC--IVA na transmissão de Estabelecimento-art199CIRE
• OTOC--Insolvência – implicações no exercício das funções do TOC
• OTOC--Insolvência declarada e o fim da ligação ao anterior  TOC
• OTOC--FAQ's - As perguntas frequentes na Ordem do Contabilistas
• OTOC--Responsabilidade Subsidiária dos TOC