O Conceito de ESTABELECIMENTO ESTÁVEL – EE

Este conceito de EE, encontra-se consagrado, e legislado no art. 5.º do Cd. IRC e melhor descrito no art. 5.º do Modelo de Convenção da OCDE, o modelo que seguem os diversos acordos entre estados com vista a evitar a Dupla-Tributação.

• Como o leitor já deverá ter percebido, o Conceito de EE – Estabelecimento Estável, é fundamental para a estratégia a a usar pelos investidores internacionais, por forma a evitar serem penalizados por uma inesperada dupla tributação.

Segundo o art. 5ºdo CIRC considera-se EE – Estabelecimento Estável, qualquer instalação fixa através da qual seja exercida uma atividade de qualquer uma das seguintes naturezas:

• comercial,
• industrial,
• ou agrícola,

Ou seja, não basta que exista uma instalação fixa. é também necessário que a mesma seja utilizada para o exercício de uma destas atividades,…

Mas,… esta definição é demasiado abrangedora e pouco especifica, resultando em algo pouco esclarecedor para a maioria dos investidores.

Definindo EE pela NEGATIVA

Daqui resulta que nos termos descritos no art. 5º n.º8 Cd. IRC, então não se considera EE ;

1. As instalações utilizadas unicamente para armazenar, expor ou entregar mercadorias pertencentes à empresa;
2. Um depósito de mercadorias pertencente à empresa mantido unicamente para expor, armazenar ou entregar;
3. Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para serem transformadas por outra empresa;
4. Uma instalação fixa mantida unicamente para comprar mercadorias ou reunir informações para a empresa;
5. Uma instalação fixa mantida unicamente para exercer, para a empresa, qualquer outra atividade de carácter preparatório ou auxiliar;
6. Uma instalação fixa mantida unicamente para o exercício de qualquer combinação das atividades referidas,
   • desde que a atividade de conjunto da instalação fixa resultante desta combinação
   • seja de carácter preparatório ou auxiliar.

Definindo EE pela POSITIVA:

Incluem-se na noção de EE definida no art. 5º doCd. IRC;

1. Um local de direção;
2. Uma sucursal;
3. Um escritório;
4. Uma fábrica;
5. Uma oficina;
6. Um local de extração de recursos naturais situado em território português.
7. Um local ou um estaleiro de construção se a duração da obra for ≥ 6 meses (art. 5º n.º3 IRC);
8. Em caso subempreitada, considera-se que o subempreiteiro possui um EE se exercer a atividade por período ≥ 6 meses;
9. considera-se que existe EE quando uma pessoa ainda que não seja um agente independente,
   • se atuar em território português por conta de uma empresa e tenha,
   • e habitualmente exerça, poderes de intermediação e de conclusão de contratos que vinculem a empresa,
   • no âmbito das atividades desta empresa estrangeira.

NOTA : Estaleiros

A caracterização dos estaleiros de construção, instalação ou montagem são casos atípicos de EE.

• Estas atividades representam uma ampliação do conceito de EE descrito na regra geral.
• Estas atividades têm um caracter de temporalidade em oposição ao carácter de permanência.

Para que se torne EE é necessário a presença física por um prazo superior a 12 meses.

• A qualificação de uma instalação fixa obtém-se geralmente pela cumulação da presença física e da permanência.
• A presença física tem sido entendida como “uma relação de contacto físico” entre o lugar de negócios e um ponto geográfico.

NOTA : Comissionistas (art. 5º n.º7 Cd. IRC)

Não se considera que uma empresa tem um estabelecimento estável em território português pelo simples facto de aí exercer a sua atividade por intermédio de um comissionista ou de qualquer outro agente independente,

• desde que essas pessoas atuem no âmbito normal da sua atividade,
• desde que essas pessoas suportem o risco empresarial da mesma.

Mas alerte-se que a noção de EE nem sempre está associada à existência de uma instalação fixa.

Assim, o conceito de EE nem sempre é fácil de analisar sendo necessário obter diversas informações sobre a forma como a entidade não residente está a exercer a sua atividade no território nacional.

É importante obter e analisar os contratos efetuados com agentes independentes de forma a aferir se as suas competências estão a ir além do risco empresarial da sua atividade, para se perceber se o agente independente está a assumir o risco do negócio que compete à entidade não residente:

Exemplos de exceções notórias de situações que configuram a existência de um EE no território nacional;

• Um taxista é um EE sem que tenha necessidade de ter uma instalação física
• Um alegado agente que assegura os serviços pós-venda,

RESUMINDO o Conceito de EE;

Da análise anterior decorre que existem 2 tipos de EE:

• EE materiais ou reais com instalação fixa em território nacional,
• EE pessoais, pessoas, agente independente, sem presença de instalação fixa.

Os EE sem instalação fixa, os pessoais são menos linearmente percetíveis, já que não existe uma estrutura material e humana através da qual a sociedade não residente desenvolve a sua atividade noutro território.

• O que é relevante é a relação estabelecida entre a “pessoa” em causa e a sociedade não residente, nomeadamente quanto a dependência daquela em relação a esta e quanto aos poderes que são atribuídos e utilizados.
• No caso dos EE “pessoais” o que é relevante deixa de ser a presença física e a permanência e passa a ser a existência de determinado vínculo jurídico entre a “pessoa” e a empresa não residente.

NOTA : O que aqui é considerado uma PESSOA ?

O termo “pessoa” inclui indivíduos e empresas e outras entidades com personalidade tributária, tais como subsidiárias, consórcios e outras formas de associações corporativas.

Assim, nos termos descritos no art. 5.º n.1 e art. 3.º n.º4 Cd. IRC, a definição de EE é composta por dois elementos de verificação cumulativa, simultânea;

• elemento estático
  • A “organização” , locais e pessoas vinculadas
• elemento dinâmico
  • E o exercício da “actividade”,… de natureza comercial, industrial ou agrícola

NOTA : Entidades sujeitas a “Transparência Fiscal”

O art. 5º n.º9 Cd. IRC, prescreve que os sócios ou membros das entidades sujeitas ao regime transparência fiscal, que não tenham sede nem direcção efectiva em teritório Nacional, então obtêm esses rendimentos através de EE aqui situado.

• Esta situação aplica-se apenas para efeitos de imputação dos rendimentos nos termos do art. 6º CIRC.

Portanto estes Investidores internacionais não estão obrigados a dispor de contabilidade organizada nos termos da lei comercial e fiscal, portuguesa podendo assim entregar a M22 sem indicação do TOC/CC,… se :

• Os rendimentos obtidos em TN forem os os referidos no art. 5º n.º8 e 9 do Cd. do IRC.

8 — Com a ressalva do disposto no n.º 3, a expressão «estabelecimento estável» não compreende as actividades de carácter preparatório ou auxiliar a seguir exemplificadas:

a) As instalações utilizadas unicamente para armazenar, expor ou entregar mercadorias pertencentes à empresa;
b) Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para as armazenar, expor ou entregar;
c) Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para serem transformadas por outra empresa;
d) Uma instalação fixa mantida unicamente para comprar mercadorias ou reunir informações para a empresa;
e) Uma instalação fixa mantida unicamente para exercer, para a empresa, qualquer outra actividade de carácter preparatório ou auxiliar;
f) Uma instalação fixa mantida unicamente para o exercício de qualquer combinação das actividades referidas nas alíneas a) a e), desde que a actividade de conjunto da instalação fixa resultante desta combinação seja de carácter preparatório ou auxiliar.

9 — Para efeitos da imputação prevista no artigo seguinte, considera-se que os sócios ou membros das entidades nele referidas que não tenham sede nem direcção efectiva em território português obtêm esses rendimentos através de estabelecimento estável nele situado.

Até onde chega a obrigação de pagar e entregar impostos?

O art 4º Cd. IRC esclarece qual a extensão desta obrigação.

• Basicamente o IRC incide sobre a totalidade dos rendimentos, incluindo os obtidos fora desse território.
• Mas, as pessoas coletivas e outras entidades que não tenham sede nem direção efetiva em território português só ficam sujeitas a IRC português apenas quanto aos rendimentos obtidos em Portugal.

E quais são os rendimentos que se consideram obtidos em Portugal ?

O art 4º, nº3 do Cd. IRC determina quais são Rendimentos que se consideram obtidos em Portugal, e que portanto, estão sujeitos a ser tributados em Portugal:

Mas este articulado é longo e complexo e pode ser consultado em pormenor neste Link sempres atualizado:

• Art. 4º, nº3 do Cd. IRC : rendimentos considerados obtidos em Pt.

Este articulado complexo pode ser mais simplesmente visualizado no seguinte esquema:

Como Interpretar este art. 4º, nº3 do Cd. do IRC ?

Temos de recorrer aos 3 principais princípios para interpretar este artigo 4º, nº3 do Cd. do IRC.

PRINCÍPIO DA FONTE OU DO TERRITÓRIO

• No sistema fiscal Português torna-se necessário identificar a FONTE:
  • Fonte : FÍSICA –> localização do imóvel
  • Fonte : FINANCEIRA –> local da entidade pagadora
  • Fonte : LOCAL do exercício da atividade do EE

• Autoridade . Acórdãos

• Suporte : leis

• Prova : casos

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